海域使用权与传统渔业权的冲突及协调解决

（一）海域使用权与传统渔业权的冲突的一般情形

伴随科学技术的进步和人类支配海洋能力的增强，海洋在人类生存和发展上已经占有越来越重要的地位。1982年《联合国海洋法公约》确认了沿海国对于海洋享有的各项权利，其中包括对于内水和12海里领海享有与土地一样的主权权利，以及对于200海里的专属经济区和大陆架享有的管辖权利。该公约1994年生效，我国1996年批准了该公约，因而增加了约38万平方公里的蓝色国土。虽然相比陆地面积的总量，增加的海域面积相对值并不大。但是，近代经济是围绕海洋发展起来的，绝大多数重要城市都集中在海洋沿岸，海域所具有的辐射效应，使得它的实际价值远比增加38万平方公里的面积更为重要。海域产权制度是海域利用的基础，也是沿海经济的重要支柱，目前它已经成为各国普遍关注的重点。我国财政部与国家海洋局于1993年联合发布了《国家海域使用管理暂行规定》，初步确立了海域使用证和海域使用金制度。在前述规章基础上，2002年制定《海域使用管理法》，该法参照土地使用管理的经验，以海域使用权制度为核心，确立了海域使用总体规划、海域有偿使用、海域使用论证等海域使用管理制度。2021年实施的《中华人民共和国民法典》确认了海域使用权。除此之外，出于管理需要，还出台了一系列行政规章和政府管理文件。

由于受到历史条件和立法技术的制约，我国海洋类法律与先前实施的土地类法律存在某种程度的冲突。其中海域使用权和渔业权之间就存在此情形。一般认为，海域使用权完全符合用益物权的性质和特征，同我国创设的土地承包经营权一样，是一种新型的用益物权。《海域使用管理法》创设了海域使用权这一全新物权类型，可《海域使用管理法》同《渔业法》一样，均为行政性法律，法律效力位阶较低，只能从公权利对私权利的制约出发，通过行政规范而不是民事规则实现权利—义务的配置。在这种立法模式下，对用海活动的调整规则必然存在诸多缺陷，包括无法在物权基本法所确定的物权体系中确定海域使用权的物权地位，无法在私法范畴内建立一整套涉及海域使用权或渔业权归属和流转的民事规则，从而极易引发海域使用权和其他权利类型的冲突。而这些问题和缺陷的唯一解决办法就是通过民事立法，提升海域使用权的效力地位，将《海域使用管理法》所建立的物权类型由物权基本法加以规定，使海域使用权的归属和流转完全适用物权基本法所确定的各种物权规则，从而使海域使用权不致流于空洞化。更为重要的是，现行《土地管理法》和《海域使用管理法》以海岸线为界，其调整范围覆盖了我国全部国土。作为社会主义公有制国家，我国领土、领海和内水均为国家所有。因此，海域使用权制度的制度价值是其他任何一种用益物权制度无法代替的。

《海域使用管理法》规定了海洋功能区划制度、海域使用权登记制度和海域有偿使用制度。依照该法，单位和个人取得海域使用权，可以有三种方式，即向国家依法确定的海洋行政主管部门申请取得，通过招标的方式取得，以及通过拍卖的方式取得。《海域使用管理法》和《渔业法》作为我国现行法律，分别建立了我国的海域使用管理法律制度和渔业行政管理法律制度。在我国海域内从事的渔业活动也是一种用海行为，应该同时受到这两部法律的调整。《海域使用管理法》和《渔业法》均为由全国人民代表大会常务委员会审议通过的行政法律，法律效力处于同一位阶，但在调整对象上则有所重叠。《海域使用管理法》和《渔业法》调整对象的重叠之处体现为在我国领海和内水从事养殖用海的行为。产生重合的原因在于现代社会对于海洋的开发利用，已从传统的“渔盐之利、舟楫之便”扩展到海水养殖、矿产勘探开采、滨海旅游、海水利用、海洋能开发、海底管线铺设和围海造地等多种开发利用方式，并涉及海洋权益维护、国防安全和海洋环境保护等重大问题，必须对海域的使用进行统一管理。同时，渔业是开发利用海洋的重要形式，因此，《海域使用管理法》在对海域使用进行统一管理的过程中，必然要和作为渔业行政管理法律基础的《渔业法》发生重叠。《海域使用管理法》颁布和施行的一个重要出发点和归宿点在于要建立海域使用权制度。海域使用权产生于海域所有权，而根据相关国际条约和国内法，国家享有海域所有权的范围只限于领海和内水，但国家进行渔业行政管理的范围远超出此范围，因此，《渔业法》的适用范围肯定要覆盖《海域使用管理法》的适用范围。

渔业权缺乏产生其用益物权性质的所有权基础。自19世纪的德国普通法起，民法理论上以对标的物之支配范围为标准，将物权分为所有权和定限物权两大类。所有权是对标的物为永久全面支配之物权，故又称为完全物权；定限物权又称为他物权，指仅能在特定范围内支配标的物的物权，因其具有能限制所有权的作用而得名。事实上，与其将定限物权视为一种对所有权进行限制的权利，不如将其看作所有权实现的一种方式，因为，“近代物权价值化的结果，所有权之有效运用，乃系将利用权转化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权”。除此以外，养殖权已被现有的用益物权体系所吸收。根据《海域使用管理法》规定，海域使用权由海域国家所有权派生而来。海域使用权赋予权利人独立的直接占有特定海域进行自主经营、从事海洋开发利用活动并取得其利益，并排除他人包括行政机关的干涉。海域使用权一旦取得，在权力范围内，海域使用权人可以独立地直接占有特定海域，进行自主经营，从事海洋开发利用活动并取得其收益，而无须借助他人的介入，也无须以其他权利的实现为前提。对经登记的海域使用权，包括行政机关在内的其他一切人都负有尊重该权利、不得妨害使用权人行使并实现其权利的义务。由于海域使用权是用益物权，海域使用权赋予养殖人直接支配特定海域内从事养殖活动的权利，养殖人可以依法转让、抵押、继承海域使用权。由于登记的海域使用权具有对抗第三人的效力，养殖者的权利受到不法侵害时，可以寻求《民法典》上的保护等。(www.xing528.com)

（二）解决海域使用权与传统渔业权冲突的法律对策

法哲学长期坚持的是“市民社会—政治国家”的二元社会结构论，以此为基础，确立了“私法—公法”的二元法律体系。古罗马法学家乌尔比安创立的公法、私法二分说，在湮没于中世纪的漫漫历史长河后，又被近现代大陆法系国家的法典化运动所重新认可和接受。然而，随着社会经济的发展，在当代社会尤其是第二次世界大战之后，传统意义上的政治国家逐渐变成了拥有强大经济职能的现代国家，国家介入社会经济生活的广度和深度前所未有地加深，以意思自治为特征的传统私人经济生活领域受到了国家公权力的干预和介入。

海域使用权的权利表征是海域使用权证，而我国《渔业法》对养殖渔业活动进行管理的主要载体是养殖证，因此，海域使用制度和渔业法律制度在实践中的协调就集中体现为海域使用证和养殖证关系的正确处理。海域使用证的法律性质是一种不动产权属文书。所谓“不动产权属文书，即不动产的所有权证、使用权证等，是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证据”。不动产权属文书制度是物权公示公信原则的要求。依不动产登记效力的不同，各国立法例可分为实质主义原则的立法例和形式主义原则的立法例。不管是采用实质主义的登记原则，还是采用形式主义的登记原则，各国都将不动产物权登记作为不动产变动的法定公示手段。本书认为，上述化解海域使用权与传统渔业权冲突的法律对策，实属一种无奈之举，有“治标不治本”之嫌。欲从根本上实现我国海洋类法律体系在理论上和实践上的和谐，除了在海洋类权利群理论上有所创新之外，还要以先进的立法技术统筹海洋事务的立法。总的来说，我国海洋类法律群立法在时间上往往晚于我国土地类或者渔业类法律群，应该属于“新法”，正因为如此，其立法技术、立法理念以及立法理论支撑都应该与时俱进。