经济发展中的市场竞争秩序与法律制度

（一）竞争秩序与经济发展

1.竞争秩序理论与实践

以新古典经济学为理论基础而构建的新古典自生自发演进观认为，市场秩序是内部规则和外部规则和谐的产物，作为市场秩序的核心内容的内部规则是社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，而外部规则是只适用于特定之人或服务于统治者的规则。通过立法程序制定的外部规则是有限的，它必须遵守市场秩序的一般规则，必须遵守宪法结构，否则就会导致出现公法代替私法、外部规则摧毁内部规则、市场秩序等市场秩序混乱的严重后果。

2.市场经济与竞争秩序

市场经济是一种强调市场机制在资源配置中起决定作用的经济体制。市场机制作用的发挥，必须以良好的市场秩序为前提条件，良好的市场秩序取决于两个方面的因素：一是市场主体内在的自我调控与自我约束能力；二是对市场主体行为的外部规制。市场对经济发展的促进机制的本质在于竞争，市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现的。但是，竞争本身有着向垄断和不正当竞争发展的趋向。由竞争引起的垄断和不正当竞争，反过来又必然妨碍、限制甚至消灭竞争，最终使市场机制遭到破坏。因此，市场经济要发展就必须建立有序的竞争秩序。

竞争秩序是人们在经济对抗、角逐中形成的一种特殊类型的经济合作模式，是社会秩序中的一种。竞争秩序不仅是思维的抽象物，也是历史范畴。竞争秩序依其历史发展可分为自由资本主义阶段的竞争秩序和垄断资本主义阶段的竞争秩序，或称为传统竞争秩序和现代竞争秩序。传统竞争秩序对应于自由竞争阶段的竞争秩序，而现代竞争秩序则是一种受管理的秩序，它表现在竞争秩序的建立与维持是在政府干预经济的一系列法令、政令下进行的，包括竞争立法。现代竞争秩序中的竞争不再是不受限制的竞争，而是法律下的竞争：通过约束私人经济势力的扩张及其滥用以保证市场在资源配置中的基础性地位，保证市场按照自身的法则运行，政府只是在市场失灵时才对经济运行加以干预。

市场经济体制是竞争秩序存在的依据，竞争秩序促进市场经济的发展。市场经济与竞争秩序共生共长，相辅相成。市场经济是市场机制在配置社会资源过程中起基础作用的一种经济体制，良好的市场机制的前提条件是要有良好的竞争机制，而在具有良好的竞争机制存在的社会必然有良好的竞争秩序。因此市场经济的发展离不开良好的竞争秩序。

3.竞争秩序对经济发展的促进作用

现代竞争秩序中的竞争已经不再是完全自由放任、不受限制的竞争，而是法律规范和约束下的竞争。即通过约束私人经济势力滥用以保证市场在资源配置中的基础性作用，确保市场按照自身的价格机制和竞争法则运行，属于有管制的竞争。

当然，法律对竞争的规范和限制，其出发点是维护有序的、合乎法律和商业伦理道德的竞争，并非要扼杀市场竞争机制，而是在承认有序的竞争机制能够产生效率的前提下，维护竞争秩序。市场竞争秩序直接关系到市场在资源配置中的基础性作用，对于促进经济发展具有十分重要的作用。

竞争秩序对经济发展的促进作用，至少表现在以下几个方面：第一，竞争秩序通过有效地竞争机制淘汰掉了生产成本高于社会平均成本的企业，从而在整体上提高了社会生产率；第二，竞争秩序本身所具有的规则，剔除了经济人的不理性行为，使市场按照正常的机制运行；第三，竞争秩序提供的价格信号，为消费者提供了较为充分的、准确的信息，使消费者做出理性的选择以维护市场的价格体系，使市场发挥资源配置的作用；第四，竞争秩序本身排除行政垄断，制约政府对市场的不合理干预，使市场机制摆脱行政的制约。

（二）市场秩序与反不正当竞争立法

1.中国反不正当竞争立法进程

十一届三中全会召开之前，实行中央高度集权的行政经济体制，社会生产、交换、分配消费均由国家实行计划管理，社会生产与销售中基本上不存在竞争。十一届三中全会后，实行改革开放政策，开始注重发挥市场的作用，引进竞争机制，培育社会主义市场体系。1980年10月17日，国务院发布了《关于展开和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反垄断和反不正当竞争的问题。1987年9月11日颁布的《价格管理条例》、1987年10月26日颁布的《广告管理条例》，1988年10月3日颁布的《关于清理整顿公司的决定》等都含有反不正当竞争的规定，但是尚不系统、不完备，不能有效地制止不正当竞争行为。1987年8月，按照国务院指示，国务院法制局等七部门组成联合小组负责起草制止不正当竞争方面的法规。这一阶段是将垄断问题和不正当竞争行为问题合在一起考虑，起草了《反对垄断和不正当竞争暂行条例（草案）》。在1989年草拟的第五稿中，仅规定了不正当竞争。1991年，随着改革的进一步深化，市场经济体制的建立引起人们的关注，反不正当竞争立法问题又被提上议事日程，其指导思想也发生了变化。1992年初，根据全国人大常委会的立法规划，国家工商行政管理局承担《反不正当竞争法》的起草工作。1993年，国务院向全国人大常委会提交了审议《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》的议案，1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议正式通过《中华人民共和国反不正当竞争法》，于1993年12月1日起施行。

《反不正当竞争法》实施以来，当时的国家工商行政管理总局制定发布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993）、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（1993）《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995）、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995，1998）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996）、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998）等制止不正当竞争的部门规章。此外，国家工商行政管理机关发布还通过制定大量的答复，具体解释反不正当竞争执法中存在的具体问题。

2.反不正当竞争法对市场经济的作用机制

维护公平的市场竞争秩序是市场经济发展的内在要求，通过立法明确界定哪些行为属于被禁止的竞争行为，从而维护价格机制和市场竞争机制，实现资源有效配置的市场经济目标。《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该法从宏观和微观两个层次确立了其立法目标：宏观层面的目标是维护市场的竞争机制，创造公平竞争的市场环境，保障和促进社会主义经济的发展；微观层面的目标是制止不正当竞争行为，保护正当合法的竞争者和消费者的利益。当然，宏观目标需要微观制度的支撑才能实现。因此，为了实现反不正当竞争法的保障社会主义经济发展的宏观立法目标，该法通过一系列具体的制度，规定了不正当竞争行为的具体类型及认定要件。其中，典型的不正当竞争行为包括仿冒混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为和不正当有奖销售行为等。这些不正当竞争行为的危害后果主要在于妨碍正常的竞争秩序，侵害消费者利益，从而导致资源配置低效率。《反不正当竞争法》的颁行，对于构建市场经济秩序具有重要作用，通过行政机关执法和侵权诉讼，增加不正当竞争行为实施者的违法成本，引导市场主体在竞争法律的框架内展开有序竞争。

3.促进公平竞争与反不正当竞争法律制度的完善

反不正当竞争法的实施，对于规制不正当的市场竞争行为发挥着重要作用，但是随着市场经济的深入发展，出现了新的利益阶层和竞争行为，而这些形成于市场经济初期的竞争法律规则明显滞后于经济发展对法律制度的需求。《反不正当竞争法》实施已经20多年，在建立和健全中国特色社会主义市场经济、维护市场公平竞争、规范市场竞争秩序等方面发挥了重要作用。据统计，全国工商部门共查处各类不正当竞争案件70.3万件。但是，在市场经济体系基本形成、经济发展从注重总量增长到注重整体质量阶段，在国家治理法治化的背景下，《反不正当竞争法》存在不能适应经济发展和法治建设的现象。例如对经济发展中出现的新型市场竞争行为及其不正当竞争行为缺乏调整力度，随着互联网技术在经济社会发展中的应用和开放经济条件下国内竞争与国际竞争的复杂化，在市场经济不断发展和市场竞争的日趋激烈下，不正当竞争行为的表现形式越来越多样化、范围不断扩大、隐蔽性越来越强，现行法律规定的不正当竞争行为的类型早已超出了法定的11种不正当竞争行为，需要通过修改《反不正当竞争法》加以规范。

新的经济发展阶段需要新的竞争规则，反不正当竞争法规范亟待跟上经济发展的节奏，而法律制度的制定和修改总是滞后于经济改革。在这种情形下，按照中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》精神、国务院机构改革和职能转变要求，针对完善市场监管体系，促进市场公平竞争，维护市场正常秩序，2014年国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发［2014］20号）。该文件指出“围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题，坚持放管并重，实行宽进严管，激发市场主体活力，平等保护各类市场主体合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会持续健康发展”。

2016年6月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。国务院各个部门、各省级政府、98%的市级政府、92%的县级政府，四级政府都已经开展了审查工作。其中，有18个省区市实现了省市县三级全覆盖。全国共审查了新出台的文件43万份，对其中2300多份文件进行了修改和完善；对82万份已经出台的文件进行了清理，废止或修订涉及地方保护、指定交易、市场壁垒的文件有2万多份，维护了市场公平竞争，营造了良好的市场环境。

公平竞争审查制度现在还存在着一些突出问题，比如审查还不是那么全面，审查的质量还有待提高，监督也不严格。因此，市场监管总局会同部际联席会议成员单位共26个部门，围绕市场主体关切，聚焦制度短板弱项，提出了一系列应对的措施。一是按照竞争中性的原则，部署清理妨碍公平竞争、束缚民营企业发展、有违内外资一视同仁的政策措施。二是要严格做好新出台文件的审查，实现国家、省市县四级政府全覆盖，确保涉企的政策措施都要进行审查，严审增量。三是进一步改革完善公平竞争审查制度，要修订实施细则，要建立定期的评估清理机制，推行第三方评估。四是强化公平竞争审查的监督机制，定期开展文件的抽查，畅通投诉举报渠道，及时曝光典型案例，将公平竞争审查纳入到相关考核体系等等。

在放宽市场准入方面，要按照简政放权、取消和下放行政审批权的要求，打破地区封锁和行业垄断，对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定进行全面清理，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为，纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为；对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式，引入竞争机制，放开自然垄断行业竞争性业务。(www.xing528.com)

在强化市场行为监管，要严厉惩处垄断行为和不正当竞争行为，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》《价格法》的有关规定，严肃查处损害竞争、损害消费者权益以及妨碍创新和技术进步的垄断协议、滥用市场支配地位行为；加大经营者集中反垄断审查力度，有效防范通过并购获取垄断地位并损害市场竞争的行为；改革自然垄断行业监管办法，强化垄断环节监管；严厉查处仿冒名牌、虚假宣传、价格欺诈、商业贿赂、违法有奖销售、商业诋毁、销售无合法进口证明商品等不正当竞争行为；依法保护各类知识产权，鼓励技术创新，打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的行为。

同时，《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》针对各项改革措施，明确了具体执行机构。这些促进市场公平竞争的措施，都需要执法部门通过制定行政规章进一步明确和细化，成为进一步完善反不正当竞争法律制度的主要内容。

（三）反垄断法与市场经济发展

1.中国反垄断法立法进程

在十一届三中全会以前实行计划经济体制，国家依靠行政手段配置资源，除生产性资源国有国营外，在经济领域尚不存在垄断主体，因此也就没有必要制定反垄断法。十一届三中全会以后，开始注重发挥市场机制的调节作用，在市场发挥作用的条件下必须以竞争为前提，而竞争的结果可能会导致集中，从而形成垄断。加之，因国有国营体制和普遍存在的因行政权力深度参与经济活动而导致的行政垄断现象，为了维持正常的市场秩序，国家开始意识到要制定反垄断法。1980年10月17日，国务院发布的《关于展开和保护社会主义竞争的暂行规定》提出反垄断和反不正当竞争。1988年原国务院法制局成立了反垄断法起草小组，提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》，由于客观原因，该项法规最终没有出台。1990年，国务院发布了《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》，指出生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物资等部门的企业，有权在全国范围内自行选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，加以干涉。

1997年通过的《价格法》禁止价格垄断、掠夺性定价、价格歧视。2001年国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，其中对各种地方保护、地区封锁行为及其处罚做出了详细的规定。2001年国务院发布了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，明确规定“打破地区封锁和部门、行业垄断。查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨碍公平竞争，阻挠外地产品或工程建设类服务进入本地市场的行为，以及其他各种限制企业竞争的做法”。2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《制止价格垄断行为暂行规定》分别对企业并购反垄断审查和制止价格垄断做出了规定。2007年8月30日通过《反垄断法》，2008年1月1日起实施。

《反垄断法》实施后，国务院制定了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，国务院反垄断委员会发布了《关于相关市场界定的指南》，商务部制定了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》《关于经营者集中申报的指导意见》等行政规章，作为审查处理经营者集中案件的法律依据。当时的国家工商行政管理总局相继发布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》（2009）、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（2009）、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（2010）、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（2010）、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（2010）、《关于具有市场独占地位的经营者拒绝交易行为定性处理问题的答复意见》（已失效）等行政规章和规范性文件。国家发展和改革委员会制定了《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》。

2020年9月18日，国家市场监督管理总局反垄断局于官网发布了国务院反垄断委员会于2020年9月11日印发的《经营者反垄断合规指南》。继2019年11月28日公开征求意见后，这一旨在进一步完善反垄断法律制度体系、鼓励和引导经营者合规经营的指南文件终于正式发布实施。《经营者反垄断合规指南》，主要从合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理及合规管理保障等方面较为全面地提示了经营者需关注的重点竞争合规风险，并就如何搭建企业内部反垄断合规体系提供了框架性指引。

2.反垄断法对市场经济的作用机制

垄断是竞争的对立面，在市场经济中，一旦垄断取代了竞争，将给经济的运行过程带来极大的负面影响，具体表现为降低资源配置效率、阻碍技术进步、妨碍竞争、侵犯消费者利益、阻碍经济发展等。《反垄断法》第1条明确了立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”反垄断法的立法宗旨可分为宏观和微观两个层次，宏观目标是为了促进社会主义市场经济健康发展，微观目标是为了制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。微观目标为宏观目标服务，通过具体法律制度的实施来实现其宏观目标即促进社会主义市场经济的发展。《反垄断法》通过制止垄断协议、’滥用市场支配地位、具有或者可能限制竞争的经营者集中、行政垄断等垄断行为，从而保护公平竞争，鼓励创新发展，形成和谐有序的竞争环境，通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍，从而达到鼓励创新、促进自由竞争、优化配置资源的功能。

3.反垄断法实施机制与实施效果

《反垄断法》实施以来，初步形成以《反垄断法》为核心，以行政法规规章和最高人民法院司法解释为配套的反垄断法体系。根据国务院的规定，由国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会、商务部负责《反垄断法》的具体执法工作，即这三个部门同属于国务院反垄断执法机构。从实施机构看，已经形成了以国务院反垄断委员会、国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局、商务部反垄断局、国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局为协调和执法的“一会三局”反垄断协调与执法机构体系，初步建立了中央和省两级反垄断执法体系，以及相应的反垄断司法体系，有效维护了市场竞争秩序和社会公共利益。

4.反垄断法对行政垄断的规制及其完善

在中国市场经济体制建立过程中，行政垄断一直是阻碍市场竞争的顽疾，中央政府一直在力求破除地方封锁。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”。此后，国务院多次发布命令，如1990年11月《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》要求破除地区间的封锁。但是，在经济发展中心主义和地方政府竞争、部门利益最大化的推动下，地区封锁愈演愈烈。经过中央政府一系列市场秩序整顿措施，地区封锁严重程度呈逐步减轻之势。

1993年颁布的《反不正当竞争法》第7条规定政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。但是，地区封锁仍然以多种形式程度不同地存在，并在保护的内容、范围和手段上呈现新特点。针对地方封锁等行政垄断现象阻碍全国统一市场的形成和由此造成的高额交易成本，国务院于2001年发布《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，规定各级人民政府及其所属部门负有消除地区封锁、保护公平竞争的责任；禁止各种形式的地区封锁行为；省、自治区、直辖市人民政府的规定属于实行地区封锁或者含有地区封锁内容的，由国务院改变或者撤销。

2002年十六大报告中明确提出要“打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动”。2003年十六届三中全会决议要求加快建设全国统一市场，大力推进市场对内对外开放，大力发展资本和其他要素市场，促进商品和各种要素在全国范围自由流动和充分竞争。2004年，商务部、监察部、国务院法制办、财政部、交通运输部、税务总局、质检总局七部门联合发出了《关于清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》，主要目的在于加快建设全国统一市场，打破地区封锁，纠正地方政府设置行政壁垒、分割市场、妨碍公平竞争的错误做法。此后，各地进行了清理工作，但效果不明显。这种一级一级下文，地方政府清理后一级一级上文回报清理结果的做法对地方政府的约束力有限，破除行政垄断的效果十分有限。2007年颁布的《反垄断法》设专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”，比较详细地规定了禁止“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组吹”滥用行政权力排除、限制竞争的行为。由于缺乏有效的反行政垄断执法机制，行政垄断现象依然存在。

（四）近年来促进市场公平竞争的重大政策措施

2012年以来，党的十八大和十八届三中全会通过的改革决议认识到“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”，要求“改革市场监管体系，实行统一的市场监管，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法……反对地方保护，反对垄断和不正当竞争。”

2013年，商务部、法制办、发展改革委、财政部、税务总局发布《关于集中清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》（商秩发［2013］468号）。从商务部、税务总局等12部门制定《消除地区封锁打破行业垄断工作方案》，对地方出台的含有地区封锁内容的规定进行集中清理。

2014年7月，国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，旨在贯彻落实党中央和国务院的各项决策部署，围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题，坚持放管并重，实行宽进严管，激发市场主体活力，平等保护各类市场主体合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会持续健康发展。按照“依法监管、公正透明、权责一致、社会共治”的原则，确立了“立足于促进企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换，建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系，加快形成权责明确、公平公正、透明高效、法治保障的市场监管格局的目标。到2020年这些目标基本实现，并且已经建成体制比较成熟、制度定型的市场监管体系。

2019年，新版《中华人民共和国反不正当竞争法》的实施鼓励和保护公平竞争，加大对不正当竞争行为的审查，保护了经营者和消费者的合法权益，促进了社会主义市场经济健康发展。如夯实监管信用基础，要求建立健全守信激励和失信惩戒机制，对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。在改革监管执法体制方面，要求消除多层重复执法。对反垄断、商品进出口、外资国家安全审查等关系全国统一市场规则和管理的事项，实行中央政府统一监管。