承包地三权分置下的土地经营权：权利结构与法律表达研究

（一）政策话语中的土地经营权

1.“三权分置”中关于土地经营权的政策演进

20世纪80年代初我国确立了家庭承包的农地经营模式，家庭承包经营在恢复农业生产秩序，解决农民乃至全社会吃饭问题的同时，更重要的一个作用是赋予了家庭农户支配自己劳动力的自由。而劳动力的自由流动极大地提升了中国的城市化、工业化进程，同时也使农地流转的现象成为常态。土地流转就是承包权和经营权的分离，是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程。只要发生承包地经营权流转，就会出现农村土地的所有权、承包权和经营权分离的现象。当土地承包经营权的流转随着城镇化、工业化进程的加剧成为普遍现象，农地流转率和流转面积便极大提高，新型农业经营主体日益发展壮大。农业经营模式的发展现状与既有的制度安排不相适应，客观上要求在农地经营制度及其对应的农地权利制度上进行创新。从“两权分离”的权利体系建立30年来，我国土地流转政策演进和完善的过程，就是对承包人权益保护不断全面深化的过程；同时，也是不断提高土地规模经营水平、不断提高农业生产能力的过程。因此，从“两权分离”到“三权分置”是农村土地制度改革的逻辑必然，土地经营权作为表征除集体和农户之外，农地实际耕作者权利的概念，即在此背景下逐渐形成和提出。

十八届三中全会《决定》提出：“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权”，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转”权能及“承包经营权抵押、担保权能”。《决定》虽未提出土地经营权的概念，但实际上对承包权与经营权进行了政策上的分离，对两束权利分别赋权，即承包农户对承包权享有占有、使用、收益和流转权，农地实际经营者对所流入的土地的经营权拥有抵押权和担保权。

2014年“中央1号文件”指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，首次正式提出土地经营权的概念。2015年“中央1号文件”指出：“坚持和完善农村基本经营制度，坚持农民家庭经营主体地位，引导土地经营权规范有序流转”；《农村深改方案》对农村土地“三权分置”改革的内涵做出明确的界定，该方案指出：“坚持和完善农村基本经营制度。把握好土地集体所有制和家庭承包经营的关系，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，实行‘三权分置’”；“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。”2016年和2017年“中央1号文件”都强调，落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，完善“三权分置”办法。

《三权分置意见》作为凝结改革共识的重要文件，提出：“围绕正确处理农民和土地关系这一改革主线，科学界定‘三权’的内涵、权利边界及相互关系，逐步建立规范高效的‘三权’运行机制，不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”；“完善‘三权分置’办法，不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。在“三权”的关系层面，《三权分置意见》提出：“逐步完善‘三权’关系。农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。”这为明确土地经营权在农地权利体系中的地位和作用提供了政策依据。

关于土地经营权的权利界定，《三权分置意见》提出：“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利”；“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。在完善‘三权分置’办法过程中，要依法维护经营主体从事农业生产所需的各项权利，使土地资源得到更有效合理的利用。”《三权分置意见》还进一步界定了土地经营权的权能。据此，农地实际经营主体的权利包括：第一，有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益；第二，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；第三，有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地；第四，经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。第五，流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。第六，承包农户流转出土地经营权的，不应妨碍经营主体行使合法权利。加强对土地经营权的保护，引导土地经营权流向种田能手和新型经营主体。支持新型经营主体提升地力、改善农业生产条件、依法依规开展土地经营权抵押融资。鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。

2.“三权分置”政策中关于土地经营权的概念表达

据笔者的检索发现，除土地经营权外，相关改革政策文件还使用了“经营权”“承包土地的经营权”等词语，以表达农地的使用权。经营权与土地经营权的概念相同，都指的是农户以外的农地实际经营者，而“承包土地的经营权”的含义并不确定。“承包土地的经营权”一词，首次出现是在中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年“中央1号文件”）之中，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”此后，在一些政策文件中也曾使用该概念（如表1）。从政策表达来看，承包土地的经营权一词与流转、交易、抵押融资相搭配，其含义并不固定。与流转、交易搭配一般指代现行立法中作为用益物权的农户的土地承包经营权，与抵押融资搭配则表示“农村承包土地的经营权”，包括农户的土地承包经营权和实际经营主体经流转取得的土地经营权。本书经过对“三权分置”改革政策话语表达的梳理认为，应当采用土地经营权的表达方式，以指代除农户和集体之外实际农地经营者的权利。

表1　承包土地的经营权的政策表达

续表

3.土地经营权法律性质的政策解读

十八届三中全会《决定》提出，赋予承包经营权抵押、担保权能，2014年“中央1号文件”首次正式采用土地经营权一词，意指在集体和现有承包人之外，从事农业耕作的实际经营主体的权利。根据政策文件当中关于“赋予抵押担保权能”“放活经营权”“引导土地经营权有序流转”“可转让”“可抵押”以及“‘三权’分置并行、平等保护”的表述和要求，土地经营权似乎应被设计为一项物权性质的权利。[3]

然而，这种“主导思想”并未完全贯穿于后续的相关政策文件之中。以可抵押和可转让两项基本要求为例，相应的实施性政策文件将土地经营权表述为是一种债权性质的权利。国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》明确提出，农户承包土地经营权是主要的交易品种，农村产权流转交易市场具有明显的资产使用权租赁市场的特征。国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》提出：“流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益。”由此表述可见，名为土地经营权抵押，但抵押权客体并未及于权利本身，实际上是经营收益权之债权质押。

《三权分置意见》对土地经营权的权能及其行使进行了较为明确的界定，虽提出“更有保障”“平等保护”的要求，但从该政策文件的字里行间，我们不难读出土地经营权的租赁权属性。首先，土地经营权人没有独立的处分权能。土地经营权的再流转和抵押，需经农户同意，并报农民集体备案。土地经营权人对农地特别改良权的行使，也需经农户同意。其次，土地经营权人有优先续租权，而优先续租权是租赁合同项下承租人的一项重要权利，在性质上属于债权优先权。最后，土地经营权的确认方式是“合同鉴证或交易鉴证”，而非物权登记。由此可见，土地经营权人获得的是债权保护，这与“三权分置”政策对土地经营权的初始预设相比，已发生政策话语的明显转向。

（二）土地经营权性质界定的理论纷争

1.土地经营权性质的理论观点争议

“三权分置”中的土地经营权指代的是除农户之外的实际农地经营主体的权利，但在“两权分离”的现行立法框架下，并没有相应的权利设置，目前仍属于政策话语层面的表述，土地经营权的权利性质和权利边界仍较为模糊，学术界对土地经营权的权利性质观点不一。综合既有文献对土地经营权性质的研究来看，主要形成如下典型观点：

第一，债权说。认为土地承包经营权是建立在集体土地所有权之上的用益物权，而新型农业经营主体取得的土地经营权是基于农户流转土地承包经营权的行为而产生的。土地经营权是一种债权性质的权利，是土地承包经营权流转出的占有、使用等部分权能，并不构成一项独立的权利。土地经营权的物权化塑造，不仅无法在法律上得以表达，[4]而且是人为地将法律关系复杂化，是立法技术的倒退。[5]“三权分置”试图生成用益物权性质的土地经营权的政策逻辑，不符合他物权生成的权能分离理论，违反一物一权原则和物权法定原则，从根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。[6]而且，从我国实践来看，土地承包经营权的确权颁证、尚在推进之中，农户承包（经营）权还没有得到充分、有效的保护，在其尚未做实、到位的情况下，就不宜过早、过快地强调土地经营权的物权化特征，总的来看，在今后相当长时期内，我国土地经营权的性质应界定为债权，[7]是不动产租赁权的重要类型。[8]

第二，物权说。该说认为我国现行立法并不能对农地“三权分置”提供有力的支持和制度保障，现在需要创新设置物权性质的土地经营权，但是，支持土地经营权是用益物权的学者，其观点和论证路径也有一些差别。一是，权利用益物权说。认为依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权，承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。[9]二是，新的用益物权说。从法律角度说，土地经营权应被界定为从土地承包经营权中分离出来的新的用益物权。土地承包经营权是在农村土地所有权上设立的用益物权，在这一权能基础上可以再分离权利，设立新的用益物权。但这并不是将农村土地承包经营权分离为承包权和经营权，而是将农村土地承包经营权的占有、使用和收益权能分离出去，形成经营权。在经营权分离之后，农村土地承包经营权并不因此消灭。经营权到期后，承包经营权人的权能就自动恢复。[10]三是，次级承包经营权说。土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸，体现了农村土地集体所有制的内在要求。在立法完善方面，可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。四是，耕作经营权说。“三权分置”的模式，核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个“经营权”，在农民集体的土地所有权、农民家庭或者个人的土地承包经营权之外，形成针对农村耕作地的第三个权利。物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点。土地承包经营权具有“自物权”性质，而土地经营权是在其上设立的“耕作权”或者“耕作经营权”。[11](www.xing528.com)

第三，物债二元类型说。该说针对经营权的不同流转条件，赋予其不同的权利属性。经营权在土地承包经营权转包、出租和入股方式流转条件下属于债权性质，转让和互换流转条件下属于物权性质。[12]但是，鉴于转让和互换并不会引起承包权和经营权分置的效果，该观点并未引起更多的支持。关于土地经营权的物债二元观点，更多是从土地经营权在农地流转实践中的设权主体或者生成路径出发，认为确权确地形成之土地承包经营权分离出的经营权应当是一种债权而非用益物权，而确权确股不确地之土地承包方式创新视阈下分离出的经营权，则存在物权化的合理空间。[13]与此类似的观点认为，土地经营权因设权主体为农户抑或农民集体的不同，而相应地呈现为债权或者用益物权两种不同的权利形态。[14]亦有学者认为，土地经营权是一种债权，受《合同法》及相关法律的保护，如果流转期限过长，就会出现经营人的投资、抵押贷款等需求，则具有物权性质，建议流转期限在3年以上的土地经营权可以设置为用益物权；[15]“三权分置”的农村土地权利法律制度构建，核心在于农村土地经营权的法律逻辑结构与现实国情，将土地经营权从承包权中独立出来，构造物权化和债权化并置的二元农村土地经营权制度，在法律上明确，经过登记公示的为物权性土地经营权，未登记公示的为债权性土地经营权。[16]

2.理论争议的焦点评析

综合上述理论观点梳理，可以发现关于土地经营权的研究主要集中在其性质如何以及如何流转等方面。由于我国物权法中明确规定了物权法定原则，而土地经营权作为“三权分置”政策话语层面新创设的权利类型，难以纳入目前立法之农地权利体系之中。因此，在相关立法修改之前，土地经营权应属于债权而非物权，对此学界争议不大。争议的焦点关键在于土地经营权的应然权利属性层面。对此，学界对土地经营权的权利性质存在债权和用益物权之争。主张债权论者从我国现行立法规定的“两权分离”的权利结构出发，以他物权设立的权能分离理论为依据，阐释土地经营权的物权性构造不符合物权法理，土地经营权应是一种租赁债权；主张物权论者则从未来农村土地流转的趋势出发，主张应当通过修改现行法律将土地经营权设计为物权，以便能够推进土地经营权的流转，放活土地经营权。也有学者从目前农地流转实践出发，以土地经营权的设权主体，或者不同流转形式下权利期限的不同，将土地经营权区分为债权或者物权。

由此可见，理论观点争议的缘由在于，是否坚持在现行立法基础上建构土地经营权，即在新型农业经营主体的权利保护的必要性和急迫性，与农民集体和承包农户权利保护之间的权利设计和关系协调方面，还存在不同的看法。但是，无论是债权说，抑或是物权说，其所提出的土地经营权权利构造的具体路径设计及其与集体土地所有权、土地承包权的关系协调上，均未见有周全成熟的方案，可能存在偏向土地经营权人利益保护，忽视集体和承包农户权利；或者偏重农民利益保护，或者基于社会稳定等外在因素考虑，而导致土地经营权保护不足的问题。而且，持物权论者在论证土地经营权的用益物权性质，强调放活土地经营权的同时，可能忽略了政策文件中对现行土地承包经营权也同样采取赋权放活的话语表达，因此，如果两者同为物权，土地经营权与土地承包经营权的关系如何处理，学者对此论证不足。另外，针对学界提出的土地经营权设权主体和生成路径不同，而存在物债二元差别的观点，尤其是许多学者主张为了培育新型农业经营主体、促进农地流转并实现适度规模经营，可以由集体收回承包地统一对外出租或者入股的形式经营，由此产生物权性的土地经营权。对此，需要厘清的是，放活土地经营权的主体究竟为何？土地经营权的放活是否应当绕过土地承包经营权？这些观点都有待进一步从法理层面澄清。

（三）土地经营权的权利性质界定

1.土地经营权性质界定的前提

土地经营权的性质界定，需要明确在政策和法律层面，放活土地经营权的主体为何，这是界定土地经营权性质的基本前提。从我国农地流转的现行法律政策来看，承包农户是放活土地经营权的主体。从制度变迁路径和权利生成的逻辑来看，农地流转应当基于农户的自主决定和真实意愿，土地经营权是经由土地承包经营权的行使而产生的权利。一方面，我国的农地制度演变呈现出集体土地所有权权能不断限缩和式微，土地承包经营权在改革过程中趋向于长久不变和权能充实。基于农地制度改革不得侵害农户权利的基本底线，土地承包经营权在整个农地权利体系中地位更加凸显；另一方面，改革政策一直强调保护农户在农地流转中的自主地位和真实意愿。比如，《规模经营意见》提出：“坚持依法、自愿、有偿，以农民为主体”的原则，“土地承包经营权属于农民家庭，土地是否流转、价格如何确定、形式如何选择，应由承包农户自主决定，流转收益应归承包农户所有。流转期限应由流转双方在法律规定的范围内协商确定。没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组农户承包地集中对外招商经营。防止少数基层干部私相授受，谋取私利。严禁通过定任务、下指标或将流转面积、流转比例纳入绩效考核等方式推动土地流转”。《农村土地承包法》和《物权法》都规定了农户是土地承包经营权流转的权利主体。因此，根据现行政策法律的规定，土地经营权是由农户的土地承包经营权流转而产生的权利。

在农地制度改革过程中，也存在大量的集体收回承包地统一经营，然后采取出租、入股等形式对外承包经营或者合作经营的情形。学者将此解释为土地经营权直接由集体土地所有权产生，可以与非以家庭承包形式创设的“四荒地”土地承包经营权的性质相同，具有用益物权属性。对此，应当从法理层面剖析。在集体统一收回承包地并以集体名义流转的模式下，可以将农户与农民集体的关系分两个阶段观察。

第一个阶段是农民集体收回农户的承包地阶段，需要明确农民集体在何种情形下能够收回农户的土地进行统一经营，或者农户交回土地的行为是何种性质，是否构成土地承包经营权的消灭？根据现行政策规定，集体未经农户书面同意的，无权以任何方式决定流转农户的承包地。而且集体收回农户承包地不适用少数服从多数的集体决策方式。由此可见，当且仅当本成员集体内的全部农户放弃土地承包经营权的情况下，集体才可以收回农户的承包地。此时，土地使用者和土地所有者为同一主体，基于用益物权和所有权混同的规则，农户的土地承包经营权归于消灭。这里值得探讨的问题就在于集体内的全体成员自愿放弃土地承包经营权的可能性问题。一般认为，基于追求规模经营收益和集体经营绩效的共同目标，农户会达成将承包地交回集体的一致行动。但是实际上，制度经济学的研究成果早已表明，成员的共同目标或者愿望并非达成集体行动的必要条件，农户的集体行动往往受到多方面因素的影响。其中，承包地的保障作用及其替代选择是重要的因素，农户行为受到当地非农就业机会的数量、收入水平和就业稳定性的制约。当农民将承包地交回集体，由原来的直接依赖土地吃饭转变为依赖土地收益后，农地的市场化经营能够产生多少收益显得十分关键。因此，即便是主张“确权确股不确地”情形下的“三权分置”的学者，也认为这种模式适合于在城郊或东部沿海等农村经济发达地区开展，而在经济相对落后的地区立即推行并不合适。[17]而且，早期社区股份合作社的成功推行是以否定农户的自由选择权和退出权为前提的，[18]且当时主要针对的是农民分享集体土地转为建设用途的集体收益分配问题。由此可见，在我国不同地域城乡经济社会发展不平衡的情况下，中央决策层原则上应当采取偏向于温和渐进的改革路径，由农户自主决定是否流转承包地经营权，这也是党和国家的一贯政策主张。

第二个阶段，当农户书面同意并将土地交回农民集体统一流转时，是否引起农民集体对集体土地的处分行为？如前所述，依照用益物权基本理论，集体统一收回农户承包地应当以本集体内所有农户土地承包经营权的灭失为前提，否则，只可能是集体经由承包农户的分散或集中委托而流转其土地承包经营权，而不构成对集体土地权利的处分，也没有集体成员共同决策的适用空间。由此可见，在绝大多数情况下，由于受到农村社会分化和农户家计情况异质性的影响，以集体名义流转农村土地的行为，其性质往往是集体作为农户的代理人，代其流转承包地的经营权，而不构成对集体土地的处分。因此，由农民集体直接处分农用地，或者在集体土地所有权上生成土地经营权之说，进而得出土地经营权具有用益物权性质的观点，可能不具有适用上的普遍性，其可行性也值得商榷。

“三权分置”的政策目标是在农户离农离地的情况下，保护实际耕作者的权利，同时引入资金技术等要素发展现代农业，保障农业增效和粮食安全。保护新型农业经营主体的权利，使其有持续稳定的经营预期，满足其抵押融资需求，是农地制度改革的应有之义。按照“三权分置”的政策要求，土地经营权宜被塑造为一种用益物权性质的权利，否则就没有进行制度创新的必要。但是，在实践中，土地承包经营权流转方式主要是出租和转包，流转的对象也主要以邻居亲友为主，便于农户随时终止租赁关系以回到土地。在承包地仍然承载农户的社会保障和农村的社会稳定功能的现实情境下，承包地经营权不可能长时间大面积流转，农户的生存理性选择与新型经营主体的效率利益诉求之间必然存在紧张关系。因此，从土地经营权性质界定的问题导向来看，关键在于如何实现土地经营权的长期稳定性。

2.土地经营权的性质界定

既然土地经营权是由农户流转土地承包经营权而形成的权利，而且如前文所述，“三权分置”下的农户承包权应当理解为现行法上的土地承包经营权，土地经营权的权利性质界定首先应当考虑作为其生成基础的土地承包经营权的性质。按照现行立法规定，土地承包经营权是在集体土地所有权上设置的用益物权。依权能分离理论，集体土地所有权可以产生用益物权性质的土地承包经营权。但土地承包经营权不能生成物权性质的土地经营权。因为后者一旦产生，前者即遭抽空，难以实现农户的物权保障。土地承包经营权作为用益物权，其上难以成立与之皆以占有土地为权利内容的土地经营权。[19]因此，按照民法物权理论去解释土地承包经营权与土地经营权的关系，就会得出土地经营权是租赁债权的结论。问题在于用这样的论证视角来解释我国的农地制度，仍然欠缺足够的说服力。

物权法具有突出的固有法特征。我国的农地权利制度具有其特殊性，虽然现行立法采用了民法用益物权之法制度和法技术来表达集体土地所有权和土地承包经营权的关系，但这种立法安排显然并不能全面和深刻地解释我国农地制度的法理念和法思想。我国的集体土地所有权是集体所有制的权利表现形式。成员集体和集体成员是有机统一的，成员集体存在的目的是为了集体成员利益的实现。[20]农民的土地承包经营权，是根据自己在集体中的成员权取得的地权，是他们行使自己的权利的一种方式，所以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种“自物权”。这不能等同于传统民法中所有权与用益物权主体不同一的关系。不能以传统民法中“用益物权派生于所有权”理论来理解我国农户土地承包经营权和集体土地所有权的法律关系。[21]因此，土地承包经营权是农户公平分享集体土地所有权的表现形式，具有“相当所有权性”。随着长久不变和权能充实政策的逐步落实，土地承包经营权的这种性质愈发显著。

由于我国的土地所有权是不具有可交易性的，土地使用权具有强大的物权独立性，土地使用权人可以处分其土地使用权，如在其权利上设定担保物权或者他项权利，而不再受土地所有权的束缚。[22]集体土地所有权处于权利的锁定状态，土地承包经营权成为“实现不可流转的土地所有权与市场经济对接的制度工具”。[23]从理论上说，农户完全可以在具有“自物权”性的土地承包经营权上设置用益物权性质的土地经营权。从立法例来看，在土地用益物权上创设他物权，已在我国立法之中得到体现。[24]据此，在解释论层面，土地经营权可以具有用益物权的性质。

需要说明的是，土地承包经营权的“自物权”性在理论上为土地经营权的物权属性提供了解释和证成空间，但要在立法上实现土地经营权的用益物权塑造，仍需注意两大不容忽视的问题：一是，我国农地制度变迁的路径依赖和权利生成的特殊逻辑。我国借鉴大陆法系民法理论来构造农地权利体系，并在现行法上确立了“集体土地所有权——土地承包经营权”的农地权利结构，土地经营权的生成必须建立在既有权利结构的基础之上。因此，在立法表达上，土地经营权应体现为一种债权性质的权利。第二，土地经营权是经由土地承包经营权的流转而产生的权利，土地经营权的权利期限和权利效力属于农户和经营权人意思自治的范围，放活土地经营权的政策本意也在于尊重当事人之间的契约自由。土地经营权的立法塑造受到土地承包经营权流转形式的影响。因此，我们需要对农户流转土地承包经营权的行为进行区分，在一般地采取债权规范表达形式的同时，对那些具有物权创设效果的土地经营权，可以在理论上解释为用益物权，并赋予这部分土地经营权一定的支配和排他效力。

从理论上说，承包人将自己承包的土地交由他人经营时，实际上便将该土地的经营权授予给该他人。承包人将土地交由他人经营，往往出于不同的动机，有时仅仅是临时的打算，如外出打工，暂时将自己的土地交由邻居亲友耕种，尽管邻居取得该土地的经营权，但这种经营权可能随时因承包人回乡而丧失。这种基于短期转包、租赁、临时委托等关系而将承包土地交由他人经营的现象，在实践中非常普遍，现在乃至今后都可能是长期存在的承包地经营权流转形式。在这些情形下，承包地经营者的权利都不可能是一种物权，也难以在立法上塑造为物权。

在以租赁合同为实现承包地支配方式之场合，考虑租赁期限对于土地经营权稳定性的影响，则体现出债权物权化的可能性，可以通过登记公示手段纳入物权体系。[25]入股是农户保留承包资格而以土地经营权入股，在入股期间经营主体可以取得土地经营权。土地承包经营权可以抵押，农户在抵押期间内继续占有使用承包地，如不能偿还到期借款时，农户保留承包权，土地经营权需要从土地承包经营权中分离出来，以拍卖变卖所得实现抵押权，土地经营权则由其他土地经营权人取得。信托流转虽未纳入现行法规定，但由于信托财产封闭运行的特征，也是实现经营权人长期稳定经营的土地流转方式。[26]可见，入股、抵押和信托流转都属于土地承包经营权的物权性流转方式，都可以分置出长期稳定的土地经营权。

综合上述分析，土地经营权是经由土地承包经营权的流转而产生的权利，基于土地承包经营权的“自物权性”，土地经营权可以解释为一种用益物权性质的权利，但是，在土地经营权的实际塑造过程中，要考虑现行立法之“两权分离”权利结构的影响，土地经营权应一般地表达为债权。同时，也要考虑土地承包经营权流转形式对土地经营权稳定性以及物权化塑造的影响。通过对土地承包经营权流转形式的梳理可知，对于土地经营权的物权化问题，暂时没有可能提出绝对性的要求，法律可以规定设定物权性经营权的条件和方式，使土地经营权中的一部分成为物权性质的土地经营权。从目前农地经营主体结构的变化和培育新型农业经营主体的角度来看，为了强化对新型农业经营主体土地经营权的保护，可以通过登记使其取得的长期稳定的土地经营权实现债权的物权化。