承包地三权分置的制度实现：权利结构及法律表达研究

保持现有土地承包关系稳定并长久不变，是我国农地制度变迁的既定政策安排，也是农户土地承包经营权保护的需要。而且，在“三权分置”制度框架下，解决流转期限过短带来的短期行为以及处分权能不足等经营权难题，均需以长期稳定的承包权为基础。[65]“长久不变”是“三权分置”的逻辑起点，“三权分置”是对“长久不变”的重大理论发展，承包地“三权分置”与土地承包关系“长久不变”政策具有内在的正相关关系，应当协同推进。[66]

（一）土地承包关系长久不变的政策和法理阐释

1.土地承包关系长久不变的政策梳理

我国的农村土地承包期限，在政策上经历了1984年“中央1号文件”所规定的“一般应在15年以上”、1993年“中央11号文件”所规定的“再延长30年不变”，再到十七届三中全会的“长久不变”。所谓“长久不变”，就是在“30年不变”的基础上继续延长，包括作为农村基本制度最重要组成部分的家庭承包经营制度长久不变，也应该包括广大农民在第二轮承包以后承包经营的耕地（包括面积和具体地块）的权利和义务长久不变，所承包的地块不应该再有所调整。[67]党的十八届三中全会重申了“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的政策主张；2015年“中央1号文件”进一步明确要求，抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式；2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《深化农村改革综合性实施方案》，并指出：“抓紧修改有关法律，落实中央关于稳定农村土地承包关系并保持长久不变的重大决策，适时就二轮承包期满后耕地的延包办法、新的承包期限等内容提出具体方案。”2016年“中央1号文件”更进一步要求“明确农村土地承包关系长久不变的具体规定”。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确提出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，稳定现有土地承包关系并保持长久不变。”2017年10月18日，中国共产党第十九次全国代表大会开幕。习近平同志代表第十八届中央委员会向大会作报告时指出，实施乡村振兴战略，“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长30年”。这一论述无疑为农村土地承包政策的下一步改革确定了基调。从上述农地改革政策演进的趋势来看，土地承包关系的长久不变已经成为我国的农地制度的既定选择。目前，《农村土地承包法》正在修订当中，《修订案草案》规定，国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变；耕地承包期届满后再延长30年。

2.土地承包关系长久不变的理论解释

土地承包关系十七届三中全会提出保持承包关系“长久不变”，但至今没有明确的说法，学界对此存在不同的认识。[68]除少数学者认为承包关系“长久不变”应当缓行[69]以外，大多数学者对土地承包关系长久不变持肯定态度，但对长久不变的立法表达方式存在较大的争议。就既有研究成果而言，学者主要对“长久不变”的内涵界定、期限问题、实现形式、“长久不变”与农地调整的关系等问题展开讨论。目前，学界对“长久不变”的内涵界定基本上达成一定观点，认为土地承包关系“长久不变”包括，土地家庭经营形式长久不变、合同期限内农户与集体之间的承包关系长久不变、土地承包经营权的权能更加完整三个方面的内容[70]。方志权提出，“长久不变”的内涵既包括农村土地承包经营制度长久不变，又包括承包期更长，权利更加充分而有保障，义务更加明确，人地对应关系不再调整。[71]

学界之间争议较大的问题在于，“长久不变”的期限和“长久不变”与农地调整之间的关系，即土地承包经营权与成员权之间的平衡协调问题。首先，关于“长久不变”下的承包地块是否应当调整，主要有两种观点：一是不调整。除法定事由外，所承包的地块不应该再有所调整，承包到期不按人口重新发包，应当彻底取消土地调整制度。有的学者则主张，在土地承包经营权确权登记颁证后，土地不再调整。二是调整。应当允许在一定条件下“大稳定、小调整”。有的学者则认为，应当确立承包地动态调整制度。其次，关于“长久不变”下的承包期限，主要有两种观点：一是无期限或者“永佃化”，认为“长久不变”的承包期是无期限的，土地承包经营权应该是“永久”的。二是有期限，认为现阶段赋予农民永久土地承包经营权并不现实。但是，承包期限的具体制度设计存在不同观点，主要表现在承包期限的长度及起点两方面。在承包期限的长度方面：大部分学者主张，“长久不变”下承包期限应设定为70年；有的学者主张，可以坚持现有的30年；有的学者则认为，应当统一进行弹性化处理。在承包期限的起点方面：有的学者主张，以土地承包经营权确权登记颁证作为“长久不变”的起点；有的学者认为，应当以二轮农村土地承包实施的起始年份为起点；有的学者则主张，应从第二轮承包期限届满时再重新计算下一轮承包期。[72]

综合上述学者的研究及其争议焦点，主要在于承包关系“长久不变”的具体制度设计，即期限确定和起算时间方面。本书认为，这两方面主要是立法技术选择的问题，而在“长久不变”语境下，承包地是否调整的问题，则涉及土地承包经营权与集体土地所有权或者成员权的关系，反映了改革政策与现行法律制度规范之间的冲突，需要重点研究。

（二）承包关系“长久不变”的制度设计(www.xing528.com)

1.承包关系“长久不变”的期限性及期限的确定

如前所述，集体所有权的权能在于终极意义上的处分权，而农地使用权的有期限性正是坚持集体所有权的制度设计。如果不设承包期限，土地承包经营权则无限逼近集体土地所有权，容易误读为推行土地私有。而且，承包期限的有期限性和明确化，可以更方便地确定土地流转费、土地征收补偿等方面的问题，有利于塑造权利更加清晰的土地承包经营权，有利于保持现有土地承包政策的稳定和延续。因此，“长久不变”并不意味着永佃化，[73]而是相对现行规定设置较长的期限。

期限问题的关键在于，它实际上涉及土地承包经营权的可继承性及其关于正常家庭人口自然周期的合理测算。在以家庭为承包单位，且“土地承包经营权与农村集体成员资格绑定”[74]的前提下，需要一段较长的时间考察整个农户家庭，而非家庭单个成员的集体成员资格变动情况，才能作出该农户是否因整体失去成员资格而丧失土地承包经营权的终局判断。比如，在实践中较为普遍的现象是，在二轮承包时取得土地承包经营权的集体成员，可能会出现两种分化：一是，本人继续留在农村，或者在城市打工，未取得城市户籍，仍然依靠土地保障，其子女可能继续重复父辈的人生轨迹，也可能“跳出农门”；二是，由于上大学、工作、经商、购房等原因落户到城市，不需要集体土地保障，其子女也几乎不会回到农村，不再依赖集体土地生存。从整个中国城乡社会经济的发展趋势来看，“道路通向城市”，依靠土地保障的农民数量会随着城镇化进程的加剧越来越少。70年可以涵摄两代人的生命周期，足以为农户家庭全体成员的集体成员资格变动与否提供较长的判断时间。70年之内，无论户内成员个体或者成员整体取得非农户籍的，均应维持承包期内承包合同关系的稳定性，农户承包权和土地承包经营权均应享受完整充分的法律保护。70年之后，会产生两种情况分别处理：如果户内成员均取得城市户籍，无需土地保障的，则可以退出土地承包经营权；如果户内尚有集体成员及其子女需要集体土地作为生存保障的，可以保留成员权资格，依继承取得土地承包经营权。因此，以70年作为法定承包期，是较为合理的做法。

笔者认为，“长久不变”应当表达为“70年法定承包期限届满+自动无偿续期+例外情形”，并以第二轮土地承包期限届满之时为起算时间。这样既能稳定和强化农民的权利保障和经营预期，也能使土地经营权人获得更加长期稳定的土地经营权，同时也为因集体行使收回权，农民自愿交回、退出或者转让土地承包权等导致土地承包权灭失的例外情形预留了立法空间。这样的制度设计，不仅能够实现集体土地所有权和土地承包经营权的制度协调，又可以结合农村经济社会体制改革的时代发展“相机行动”，保证集体经济组织法与土地承包经营权财产法衔接的有效性，缓和成员资格变动与土地承包经营权继承之间的紧张关系。为此，《农村土地承包法》第20条应作出相应的修改，明确耕地承包期届满后再延长70年，法律另有规定的除外。另外，按照土地承包关系长久不变和不得以退出土地承包权作为农民落户城市的条件的政策要求，应当删除《农村土地承包法》第26条第2款、第3款之规定。

2.承包关系“长久不变”与相关制度的协调

除期限制度的设计以外，承包关系“长久不变”的制度实现，还应当注重与其他制度的关系协调问题。第一，承包关系“长久不变”导致土地承包经营权固化到每一个农户家庭，由此发生两个问题：一是与成员权的关系协调，反映为承包地是否调整的问题。本书认为，“长久不变”的具体制度设计，应当坚持承包期内和承包期届满不再调整承包地块，在规范构造上，应延续“继续承包”的法律表达形式。原因在于，我国法律政策一直坚持强调“增人不增地，减人不减地”的原则，明确规定在承包期内，农村集体经济组织不得调整承包地。即使农地调整，按照法律规定[75]也应在因自然灾害严重毁损承包地的情形下调整，且该条款规定是否合理仍有一定的疑问。[76]而且，承包地的调整应当经过严格的法律程序。由此可见，承包地的调整在原则上是被禁止的。由此必然产生的一个问题是，农村土地的集体所有和农户根深蒂固的成员权意识，决定了成员之间持有集体土地保障利益应当是平等的，而在“长久不变”的语境下，由于家庭成员资格的变动，不同家庭农户成员之间占有农地资源的不公平。这一问题的解决并不必然通过承包地的调整而实现，而是需要赋予集体必要的收益权能，由超出平均土地保障利益的农户适当缴纳土地承包费来解决，或者通过“动账不动地”的方式实现动态的调整和平衡。二是关于土地承包经营权的继承问题。在“长久不变”的制度设计下，必然涉及承包土地经营权的继承问题。[77]对此，笔者将留待下文讨论，在此不赘。

第二，承包关系“长久不变”在赋予农户充分完整的土地承包经营权的同时，还应当对其承担的义务作出规定，尤其应当明确土地承包经营权消灭的法定情形。一是，必须规定承包经营权人不得撂荒，任意弃耕，或者进行任何损害地力的行为，否则集体有权收回土地承包经营权，使其归于消灭；二是，在明确不得以退出土地承包经营权作为农民落户城市的条件的前提下，科学设计土地承包经营权的自愿有偿退出制度。《深化农村改革综合性实施方案》提出：“在有条件的地方开展农民土地承包经营权有偿退出试点。”在试点工作结束之后，应当总结试点经验，尽快上升为立法或者全国性的政策性指导意见。