（一）土地承包经营权登记的制度现状
依据《农村土地承包法》第22条，土地承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。“承包方无需办理其他审批、登记手续，土地承包经营权即告成立。”[59]该法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”此处规定的土地承包经营权登记行为在性质上属于家庭农户已经取得的土地承包经营权的行政确认行为，不发生物权设立的效力，也难以起到物权的权利公示作用。在权利的变动方面，《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《农村土地承包法》第38条和《物权法》第129条均规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，现行立法对于土地承包经营权的物权性变动采用了登记对抗主义物权变动模式，对于土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，不会发生土地承包经营权物权变动的效果，则由承包方向发包方备案即可。
立法规定的主要理由在于，就土地承包经营权的成立而言，其主要是发生在村庄熟人关系社会网络环境下的行为，农户相互之间对于各自的承包地的范围、地块的区位十分了解，集体经济组织的代表本身也是集体成员，对整个集体成员就集体农用地进行分配的情况也非常熟悉，而且，承包地归属的信息在“生不增、死不减”、承包关系长久不变这些政策宣传和强化下，随着二轮承包对一轮承包的确认，以及2013年开始的新一轮农地登记确权对二轮承包事实的基本确认[60]而固定下来，信息在村民之间获取的成本非常低，无须通过登记确权的方式来确认承包地经营权的权利归属，因此，作为物权法的物权登记生效原则，在土地承包经营权的生成场合，并无多少适用的空间。就土地承包经营权的流转或者处分而言，在“两权分离”的权利结构下，土地承包经营权的流转对象大部分是亲友邻居或者附近的农民，相互比较熟悉，从公示的意义上看，登记的必要性不大。承包地的禀赋效应和耕地质量的事后监督成本会在农户选择农地流转对象时会被充分考量。[61]由于外出务工收益的不稳定性，农地仍然承担一定的保障功能，生存理性和风险规避促使农户选择具有共同的知识基础和信任机制的其他农户作为首要的流转对象，采用短期性的不完全合约、口头合约甚至空合约的方式，[62]以便随时行使农地流转合约的单方退出权。同时，退出权的即时行使也构成对农地实际使用者的一种无形威慑，防范经营者的道德风险和机会主义行为，促使其保持农地流转期间的地力不受损害，节约农户的事后监督成本。村庄熟人社会可以为农地转出户随时回到土地提供便利，而且既有的信息优势和声誉机制可以约束农地转入户的行为，降低流转成本和交易价格。因此，现行立法关于土地承包经营权登记对抗主义的制度安排，与“两权分离”模式下，对农地保障功能的突出强调和农地流转对象的局限性密切相关，这也与我国城
镇和工业化发展初级阶段的整体制度环境相适应。(www.xing528.com)
（二）土地承包经营权登记制度的革新
《农村土地承包法》和《物权法》均不要求土地承包经营权设立以登记为生效要件。但是，在土地承包关系“长久不变”以及土地承包经营权长期流转（尤其是允许工商资本下乡参与流转）的背景下，新型农业经营主体不断发展壮大，农地经营主体结构已经发生很大的变化，土地承包经营权无需登记亦可产生公示效果的熟人社会的社会根基已经改变。而且，诸多地方已经对土地经营权登记颁证、而经营权证又具有公示证明等功能的情形下，作为其母权的土地承包经营权尚未登记，或者会加大经营权证颁发前的核查成本，或者会加剧纠纷的复杂性。另外，通过土地承包经营权确权登记，使抽象的集体所有落实为农户对承包地的具体实际权利，不仅有利于保障农户的权利，还可以完善集体土地所有权的主体和权能构造，保障成员集体的决策及执行符合集体成员的意志。推进土地承包经营权确权颁证和承包关系“长久不变”，可以为促进土地承包经营权长期债权性流转，进而促进土地经营权的长期稳定奠定基础。
因此，在大力推进土地承包经营权确权颁证以及《不动产登记暂行条例》已经规范土地承包经营权登记的基础上，应当借编纂《民法典》之机，修改相关规定，要求土地承包经营权设立与变动采取登记生效主义。[63]应当通过确权登记确认农户的土地承包经营权，摒弃现行立法上采用的债权形式主义和登记对抗主义，采取登记生效主义，以维护不动产物权登记生效主义法律规定的一致性，适应承包关系长久不变和承包地经营权流转的需要。在具体做法上，应当将现行做法之土地承包合同登记改变为土地承包经营权登记，即登记合同中的物权部分，包括权利主体、权利客体范围、用途、权利期限、权利内容及变化情况等；应严格按照不动产登记之物的编成主义规则，将目前以户为单位登记土地承包经营权的做法过渡到以承包地块为基本登记单位的做法。[64]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
