承包地三权分置的权利结构研究

（一）土地承包经营权的权利演进

土地承包经营权是统分结合的双层经营体制下的权利外化形式。农户对承包地的权利演进经历了作为集体经营形式的家庭联产承包责任制、统分结合的双层经营体制中的家庭承包经营层次、土地承包经营权的债权化表现形式、土地承包经营权的物权化塑造等阶段。在高度集中的人民公社体制下，集体土地的公有共营模式终究暴露出“外部成本难以内在化”的弊病，农民在集体生产中对其劳动退出权的行使，使得生存成为农村社会和农民群体面临的首要难题。激发农民投身农业生产的主观能动性，迫切要求在土地集体公有层面增加私用的成分。伴随人民公社体制的瓦解[39]，在历经“包产到户”“包干到户”改革之后，农村土地集体所有，家庭承包经营的双层经营体制逐渐建立。集体土地所有权渐次褪去国家权力加诸的政治负担，而是通过土地承包经营权这种“公有私用”的法权安排提升以家庭为单位的农业劳动生产率，从而承担起对集体成员的社会保障职能和对全体社会成员的粮食安全保障功能。“集体所有，分户经营”的“两权分离”经营模式体现出举世瞩目的制度绩效。自此开始，以效率为价值引导的农地产权制度改革呈现出集体所有权权能逐渐收缩、农户的土地承包经营权权能不断扩张的态势。土地承包经营权渐次从生产经营自主权向用益物权甚至“准所有权”转变。

从集体土地所有权和土地承包经营权法权安排的演进来看，这一转变过程可以大致分解为几个阶段：2002年，《农村土地承包法》颁布，标志着家庭承包经营责任制向农户家庭土地承包经营权的政策转向的法制化。《农村土地承包法》赋予农户对承包土地的占有、使用、收益权能，但考虑到土地承包经营权的成员权属性和对农户的基本保障功能，土地承包经营权流转主要局限在集体经济组织内部封闭进行，转让权能受到集体的诸多掣肘，抵押更是绝对禁止。2006年，全面废除农业税，乡统筹和村提留一并取消，集体收益权能受到极大限缩。农户不仅享有土地承包经营收益，而且事实上也分解了集体所有权收益。在免去“皇粮国税”、处理国家与农民关系的同时，也割断了集体与农民的利益维系纽带，个体农户的原子化和离心力加强，对基层政权治理、农村社会整合、公共产品的提供带来几乎不可逆的制度性损害。2007年，《物权法》第59条规定，农民集体所有的土地，属于本集体成员集体所有。这与之前法律文本中的“集体所有”[40]“劳动群众集体所有”[41]“农民集体所有”[42]等都有重大区别，立法的初衷就是引入“成员权”概念以明晰集体土地所有权的主体[43]，突出集体成员权利。“坚持集体所有的表述，回避公有制规范形成的压力”；同时，“暗中导入成员权概念，为集体所有向基本权利的转化开辟道路”[44]。《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，进一步强化集体成员对承包土地的财产性权利。但在土地承包经营权的流转方式上，仍未能突破《农村土地承包法》的限制[45]。2008年，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出保持土地承包关系长久不变，建立健全土地承包经营权流转市场，促进转让、股份合作等多种形式的土地流转[46]。从“长期不变”到“长久不变”，是农地制度变迁中的一个重大转折点，这意味着土地承包经营权由用益物权向“自物权化”迈进了一大步，为农村土地资源的财产化赋权和市场化配置奠定了基础。2013年，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”从2014年“中央1号文件”正式提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权”以来，农村土地“三权分置”成为农地产权制度改革的基调和未来路向。“三权分置”政策话语将土地承包经营权解析为农户承包权和土地经营权，将土地承包经营权所包含的身份性和财产性、恒定性和流转性区分，在强调身份性，稳定农户承包权的同时，真正目的和落脚点在于放活土地经营权，赋予其强大的财产功能和市场操作空间。《三权分置意见》提出，“严格保护农户承包权”，“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户占有、使用、收益、流转、抵押、退出承包地等各项权能。”农民的承包经营权权能进一步扩张，突破了禁止抵押担保的法律禁锢，获得更加完整的处分权。2017年10月18日，中国共产党第十九次全国代表大会开幕。习近平同志代表第十八届中央委员会向大会作报告时指出，保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长30年。这一论述无疑为农村土地承包政策的下一步改革确定了基调。

当农户承包土地经营权的权能日趋完整，且由于承包关系的长久不变而永续存在，土地承包经营权自由流转几乎不存在法律障碍（在坚持农地制度改革的4条底线的前提下）时，“等于国家通过土地租约授予私有产权……如果这租约是永久的，加上租约可以自由转让，是私产的最完善形式”。[47]农村土地的成员集体所有，已经悄然实现了以使用权为核心的私权化构造。农户承包土地经营权代集体土地所有权之位而取得了在农地产权体系中的基础物权地位。正如孙宪忠教授所提出的：“农民的土地承包经营权，正是他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项‘自物权’，而且，农民家庭和个人在集体中的成员权事实上已经固化或者相对固化，所有土地承包经营权作为‘自物权’的特征会越来越强烈。”在“三权分置”经营模式下，集体土地在某个固定时点公平分配给农户家庭，承包经营权的身份保障性得以实现；在此时点之后承包关系长久不变，农户的土地承包经营权具有“自物权”特征，可以通过农地流转创设土地经营权。由此，土地承包经营权的身份保障性和财产流转性以阶段性分隔的方式在特定时点进行功能分离。集体土地的公平分配、土地承包经营权的长久不变、土地经营权的自由流转实现了平衡协调。集体土地所有权和土地承包经营权的法权关系更加清晰。集体土地所有权具有终极意义上的所有权功能，体现为最终的处分权，而集体土地所有权中的大部分私法意义上的权能则被土地承包经营权所承受。

有学者对现行政策给农民更大的权利持不同意见，认为会架空和损害集体所有权，导致农民集体行动的困境，出现“反公地悲剧”，而且进行登记确权并允许自由交易，会损害农民的土地保障权利。[48]这种观点其实将集体土地所有权等同于集体经济组织享有的权利，但集体所有权的主体是本集体成员组成的成员集体，成员集体是集体土地所有权的唯一法定主体。集体经济组织具有存在样态和组织形式的灵活性，是成员集体行使土地所有权的方式或者载体，而并非所有权人本身。而且，赋予农民更加完整和有保障的权利只是将原本属于农民的权利回归于农民，农民拥有是否流转及以何种方式流转的自主选择权，农户可以直接支配利用土地实现保障，也可以通过农地的资本化收益获得保障。“三权分置”下农户土地承包经营权的不断强化，其实是将抽象的集体所有具体化为农户对其承包地经营权的具体权利，避免来自基层政府或者集体代表的不当干预，同时可以有效解决集体所有权主体虚化的问题，也进一步丰富了农户土地保障的实现形式。(https://www.xing528.com)

（二）土地承包经营权的权能构造

《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”依据《物权法》第128条、《农村土地承包法》第32条、《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，农户可已依法处分土地承包经营权，即可以依法转包、出租、互换、转让、股份合作或者其他方式流转土地承包经营权。根据《物权法》第132条的规定，土地承包经营权还具有因征收而获得补偿的权利内容。除现行法律规定之外，农村土地改革政策进一步对土地承包经营权的权能进行了扩充。2013年，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”《三权分置意见》提出，“严格保护农户承包权”，“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户占有、使用、收益、流转、抵押、退出承包地等各项权能”。由此可见，土地承包经营权的权能日益完善，除农户对承包地的占有、使用和收益权能之外，处分权能也更加完善。

根据上述政策法律规定，土地承包经营权人对承包地享有占有、使用、收益、处分的权能，可以自行耕种，使土地承包经营权处于权能的完整状态。此时农地权利结构仍是“两权分离”的状态，农户通过自行耕作实现土地保障利益；也可以行使其处分权能，按照法定条件对其土地承包经营权进行转让或者互换等处分行为。土地承包经营权的转让导致农户丧失集体成员资格，退出土地承包关系，互换使农户不再享有相应承包地的土地承包经营权，而获得互换后承包地的土地承包经营权，这两种方式均属于土地承包经营权的整体性流转，不会引起承包权和经营权的分离。农户也可以在土地承包经营期限内，在其土地承包经营权上为他人设定具有较长稳定期限的土地经营权，也可以采取临时委托、代耕等方式交给亲友邻居耕作，或者可以将土地经营权托管给农民合作社、供销合作社等农业社会化服务主体。此时，农地的实际经营主体取得土地经营权，而农户保留土地承包经营权项下具有身份保障性的权利内容，比如流转对价（收益）取得权、征收补偿请求权、有偿退出权等权利。在承包权和经营权分离的场合下，农户主要以流转收益替代自行耕作收益作为土地保障利益。

根据现行政策，农户可以以承包土地经营权设定抵押，而且可以自愿有偿地退出土地承包经营权。我国目前立法明确禁止家庭承包的土地承包经营权作为抵押权的标的，[49]这主要是基于维护农户的土地保障利益的需要，同时也是维持农户作为农地生产经营者的主体地位的要求。但是，相比现行法律基于农民失地风险防控[50]的严格禁止，农地制度改革政策文件已经提出赋予农民“承包经营权抵押、担保权能”[51]，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”[52]。农户可以以承包土地的经营权进行抵押担保，只是需要在明确农户抵押的是承包土地的经营权，抵押权人仅能就土地的经营权享有抵押权利这一前提下，完善土地承包经营权抵押的相应的法律制度构造。土地承包经营权的有偿退出是农地制度改革的又一创新举措[53]，对于有效盘活和配置农地资源、促进农地集中和适度规模经营、推进城镇化战略具有重要意义。《三权分置意见》将有偿退出权规定为农户的一项重要的身份性权利内容。鉴于城乡人口结构的变革是一个较长的历史过程，现阶段农民进城务工、落户情况也十分复杂，按照中央关于推进农业转移人口市民化的要求，维护进城务工农民的土地承包经营权，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民选择而不能代替农民选择。承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益。