承包地三权分置下农户承包权的研究成果

“三权分置”中农户承包权的性质应是土地承包经营权，这符合农民利益保护的政策初衷和制度目标，符合我国农业经营模式的发展现状和未来走向，符合我国农地制度的创新路径和权利生成逻辑。

（一）农地经营模式对农地权利制度体系构造的影响

从我国农地权利制度变迁的历史进程来看，受到国家政治制度、经济制度等多重制度环境的影响，同时也受到社会意识、历史传统、村社观念、行为习惯等非正式制度的影响，农地权利制度始终是在我国特殊国情农情的约束下。在上层决策者的价值目标取向与基层民众的制度需求的交往互动过程中，直接体现和反映为农业生产经营模式的法律表达形式。[21]而且，农地权利体系作为关乎三农问题的重中之重，其制度设计必须考虑中国当下仍有接近9亿农民的现实，必须在农民权利保障、农业现代化发展和农村稳定振兴的全方位视野下统合筹划。其中，农地作为重要的生产要素，农地资源的有效合理配置和农业生产能力的全面提升，是直接关系到国家粮食安全和国计民生、社会稳定的重要问题。因此，我国现阶段的农地经营模式及其未来发展的路径选择，对于农地权利制度体系的塑造具有决定性的意义，前者决定了我国农地权利构造的现实选择，后者则是农地权利制度的未来演变方向。在制度变迁过程中，制度的制度红利构成新制度的生成需要考虑变迁成本，而新制度的绩效应当在足以弥补旧制度的缺陷并且产生制度净收益的情况下，制度变迁才可能会发生。我国农地权利制度的变迁路径，可以通过考察既有农地经营模式及其发展变化的过程而得到启示。

自20世纪70年代末以来，以家庭承包为基础的中国农村基本经营制度，成了当前中国农村普遍的“人均一亩三分、户均不过十亩”的小规模经营，集体统一经营功能难以发挥。在农村税费改革之后，集体和农户的联系日趋淡化，农户日益原子化和分散化。在农业经营规模过小、农业劳动力严重过剩的情况下，农村年轻人大量外出务工，更进一步加剧了农户的分化和农村社会的离散化。农地流转现象日益普遍，农业经营主体逐步多元化。农地经营主体结构的变化，必然引致农地经营模式及其相对应的农地权利制度安排的演变。

对此，主流观点认为家庭承包经营的制度红利丧失殆尽，应当鼓励农地集中，发展适度规模经营和现代农业。党和国家的政策导向也体现了推动农地规模经营，有效配置农地资源，同时保障农户自主决定和身份利益的双重意图。然而，也有学者对“去小农化”[22]和“农业现代化激进主义”[23]的政策导向提出质疑，认为对中国农业现代化的发展道路无法遵循西方经典理论预设的发展模式，小农农作将成为中国多元农作系统中的重要组成部分。[24]理由在于：第一，小农经营效率低下的判断并不成立。农户家庭经营相对其他农业经营形式，可以有效地节约分工、监督以及核算成本。家庭经营的单位面积生产率较高，具有经济上的合理性，全世界农业的主流都是以家庭经营为基础的。我国小农经营具有精耕细作、资源集约、生态友好的传统优势[25]；小农经营可以和其他经营形式互相契合，相互补充。因此，以小农农业生产效率低下，作为推行规模经营的理由，在逻辑上并不当然成立。[26]第二，农地经营模式的选择，不仅是农业发展和农地资源配置的问题，而且更关系到农民权利的保障和农村社会的稳定，其核心就是土地问题。当前阶段中国处在“以代际分工为基础的半工半耕”结构基础上的农业经营与农民生计模式之下[27]，在当前中国仍然有6亿多农村人口、2亿多农业劳动力的国情下，中国农业现代化不可能只是规模经营基础上的农业现代化，必须是小农经营为主的现代化。中国农业将长期保持小农经营格局。农业现代化必须首先回应小农生产与生活的需要。[28]

对我国未来农业经营模式基本走向和发展道路的判断应成为农地流转政策导向和农地权利制度构造的前提和基础。由基本国情农情所决定，我国不可能仅有一种农业经营模式。在中国，以家庭承包经营为基础，复合型、多样化的农业经营组织形式以及多元化的农业经营主体正在出现。在未来相当长的时期内，我国农业经营主体的构成是传统农业经营主体（大量小规模兼业农户、传统小农户）与新兴农业经营主体（专业大户、家庭农场、农民合作社及农业企业）并存；中国农业经营方式的构成是传统农业、口粮农业（生存农业）与市场化、专业化和商品化程度较高的现代农业并存；农业与小农业并存。[29]农业内部产业的细分，食品体系的多元化，决定了农业内部的不同产业可以具有不同的经营组织形式。[30]但是，鉴于人多地少的具体国情，在今后长时期内，普通农户仍占大多数，家庭代际分工、半工半耕的现象将持续普遍存在。[31]发展现代农业不能忽视经营自家承包耕地的普通农户仍占大多数的基本农情，工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地的模式不应该成为中国农地经营模式的主流。在尊重农民意愿的前提下，可以因地制宜地发展多元化、混合型的各种农业经营模式。因此，家庭经营仍然是农业经营体系的基础。以家庭经营为基础，多种新型农业经营形式并存发展的农业经营模式，必然要求土地承包经营权作为农户基本权利，并通过多种形式流转生成土地经营权的权利结构。

（二）我国农地权利制度创新应以土地承包经营权为原点

从制度经济学的角度来看，农地制度改革应当坚持总体成本和收益的分配正义，遵循帕累托效率原则，即增进一项或多项价值不能以牺牲其他价值为代价。[32]制度变迁的过程同时也是社会结构性调整和群体间权利资源重新配置的过程。[33]为了避免制度变迁可能引发的结构紧张和权利冲突，作为制度变迁的重要内容，产权制度的调整应当考虑“人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿”[34]的问题。

农地权利制度改革不能忽略甚至削弱农民因土地承包经营权取得的既得利益，这是一条政治伦理底线。[35]农村土地承包经营制度取代“集体所有，集体经营”的人民公社制度，其目的在于解决粮食短缺与农民温饱，实现农业人口的生存保障。[36]此后，农户的土地承包经营权逐步强化，从承包经营责任制发展到土地承包经营权，作为我国《物权法》设定的法定物权类型，其权利构造的制度价值在于确立农户相对于农民集体支配农地的优先法律地位，防止农户权利受到来自于农民集体或其代表人的侵害。随着长久不变和权能扩张的改革政策的推进，土地承包经营权渐次发展为一种“自物权”性质的权利。由此可见，农民个体权利的强化是我国农地权利制度改革的总趋势。维护个体农民利益是农地权利制度改革的根本出发点，任何改革都只能强化而不能减损农民已经获得的权利。尤其是在我国社会保障制度仍未完全建立，农业剩余人口众多且难以市民化，仍需土地保障的情况下，农户流转土地的自由意志和自主决定地位应当受到法律的保护。因此，在农民已经成为农地的在位实际控制者的情况下，承包权与经营权分置的运作只能以尊重农民意愿为前提。如果抛开土地承包经营权另起炉灶，势必减损农民依凭土地承包经营权取得的利益，无法满足农民的制度需要，难以获得农民的支持。[37]“三权分置”的合理选择是以土地承包经营权为支点，确定承包权和经营权的关系。

农户和经营主体之间平等自愿的市场交易是增进帕累托效率的基本形式，在维系交易个例中承包农户和经营主体利益平衡的同时，也保障社会风险控制和总体收益提升，与此相对应的权利安排应为土地承包经营权和土地经营权。有学者以更多保护实际经营主体的权利为由，主张淡化承包农户的权利，认为农户承包权应设计为一种农地承包资格。这种观点将农户的土地承包经营权一概“虚化”，未考虑到我国地域差异和村庄分化背景下农户家计状况和流转意愿的异质性，不能有效整合异质性农户对于经济效率和农地保障的差别化诉求，不符合帕累托最优原则。

此外，在农地制度改革实践中，有不少地方将承包地收回集体，并由集体统一经营或者对外以出租、入股方式经营的案例。比如，集体收回承包地后招租土地经营者的实践（原则上应是本集体农户）以上海松江家庭农场试验为典型；以贵州塘约为代表的“三权促三变”为主要特征的集体化改革试验；以土地承包经营权入股，开展土地股份合作的地方试验呈现多样性，以山东东平县土地股份合作和四川崇州市“农地共营制”的改革试验较为典型，前者土地股份合作社是实际的经营主体，而后者土地股份合作社主要作用在于整合分散农地，经营活动则在农业职业经理人的管理下通过农业社会化服务体系完成。有学者认为在此种情形下，农户不再具有土地承包经营权，而是凭借其成员资格享有分享集体利益的权利。对此种观点，需要仔细甄别。(www.xing528.com)

第一，农民集体是否可以整体收回农户的土地承包经营权？依照用益物权基本理论，集体统一收回农户承包地应当以本集体内所有农户土地承包经营权的灭失为前提，否则，只可能是集体经由承包农户的分散或集中委托而流转其土地承包经营权，而不是对集体土地权利的处分。根据国家相关政策文件[38]，“土地承包经营权属于农民家庭，土地是否流转、价格如何确定、形式如何选择，应由承包农户自主决定，流转收益应归承包农户所有。没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组农户承包地集中对外招商经营。”对于农村集体经济组织未发包的土地经营权，才可以经农村集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意方可流转土地。考虑到《农村土地承包法》实施以后，大部分村庄不应再保留机动地的事实，实践中农地的规模化流转，应当是以集体内部的农户成员一致同意为原则，是成员集体的代表经过集体成员授权而流转农户的土地承包经营权，而非针对集体土地所有权之处分。

第二，在社区土地股份合作模式下，农户失去对土地的物权控制，农民和土地的直接联系被割断，可能蕴藏着难以控制的经济风险和社会风险。因此，土地股份合作必须以农民自愿为前提，农民的入股自由和退股自由都应得到同等的尊重。权利主体和客体明晰的土地承包经营权是农户自主决策的权利保障，是农户以其承包地经营权入股以及从土地股份合作中退出，重新获得承包地经营权的权利依据。按照政策要求，确股原则以确地确权为前提。“确权确股不确地”的适用范围应限于坚持集体统一经营的极少数农村或者业经大面积土地整理，技术上确实难以确地确权的农村区域，不经土地承包经营权确地确权而直接确股形成的“确权确股不确地”，应属“从严掌握”之列。因此，农户是农地流转的决策主体，集体对农户承包地权利的处分需以农户同意或者明确授权为前提。

因此，在推进“三权分置”过程中，农户应当是农地流转的“初级行动团体”，土地承包经营权是维护农民在农地流转中的主体地位和自主意愿的权利保障。土地承包经营权是土地经营权的权利来源，集体对农户承包地权利的处分需以农户同意或者明确授权为前提。农地适度规模经营应当在农户自愿流转农地的情况下因地制宜地稳妥推进。实践中，许多地方把本来由承包农户自发流转的民事行为，变为了政府主导的流转行为，这就侵害了农户的主体地位和自主意愿，违背了法律规定和政策要求。

（三）对不同理论观点的回应

1.农户承包权不是从土地承包经营权中分置出的权利

“三权分置”政策主张将土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权，那么，土地承包经营权是否包含农户承包权并可以分置出该项权利？对此问题的回答，需以明确土地承包经营权的权利性质为前提。主流观点认为，土地承包经营权兼具身份性和财产性，保障性和物权性，这两种不同法律性质的冲突集中体现在《农村土地承包法》的立法规定之中，而《物权法》关于土地承包经营权的规定又承继了《农村土地承包法》的主要内容。然而，《物权法》明确了土地承包经营权的用益物权性质。土地承包经营权是一种以物的利用为中心的用益物权，承包只是说明土地承包经营权的权利来源（发包方和承包方签订的承包合同），而非表明权利的身份属性。如前所述，在土地承包经营权长久不变和权能充实的政策背景下，农户对承包地的身份利益伴随发包时集体对农地的公平分配而实现，在发包时点之后的长久不变期间内，土地承包经营权已经固化到每一个农户家庭，成为财产权利性质的土地使用权。土地承包经营权初始取得时的保障价值和流转时的效率价值应在农地发包时点实现阶段性分割，而不应同时混在一套制度体系之中。易言之，土地承包经营权在原始取得时，需具备集体成员身份，但该权利本身是一项纯粹的用益物权，并不具有身份属性。因此，“三权分置”政策话语提出的土地承包经营权包含农户承包权的说法是不能成立的。

2.农户（土地）承包权不是一种独立的权利类型

从现行法律规定和基本法理来看，土地承包权是成员权的具体表现形式，而成员权是集体成员行使集体土地所有权的权利，属于集体土地所有权的主体权利范畴。因此，无论成员权抑或是承包资格性质的土地承包权，都不具有权利的独立性。有学者提出，在“三权分置”的背景下，土地承包权承载着农户保障功能，具有法律上的特定含义和权利的固有属性，应成为一项独立的权利，但实际上，该权利已隐含在集体土地所有权之中。农户承包权应当具有收取流转收益、征收补偿收益、有偿退出权等权利内涵，是保障承包经营农户身份利益的实实在在的用益物权。但是，承包权是一种期待权，具有过渡性，农户一经取得土地承包经营权，承包权因其行权目的的完成而即告消灭。如果将农户承包权设计为承包资格性质的土地承包权，那就意味着农户在农地流转期间享有的是一种要求集体发包或分配土地的请求权，而非实际拥有承包土地权利的物权，可能带来经营权架空承包权的权利配置风险，使农户承包权进一步虚化而非稳定，不但不符合政策意图，反而可能会引起农村基层社会的认知混乱。即便将农户承包权理解为成员权并要求独立保护，也缺乏必要的法理支撑，因为成员权属于集体土地所有权的主体权利范畴，并不会因土地承包经营权的流转而丧失，而且，成员权是集体成员的身份性权利，不能等同于具有用益物权性质的农户承包权，不能将二者混为一谈。家庭土地承包经营权人将经营权分离给第三人之后的剩余权，依然是物权，如果将其命名承包权，则会造成了物权和成员权的混淆。

当然，有人可能会提出这样的质疑或担忧，即上述论证只是限于概念澄清或者理论阐释，农户虽无丧失成员权或者承包资格之忧，但在承包关系长久不变的政策背景下，可能在土地承包经营权流转之后，面临长时间难以收回承包地的风险。“三权分置”政策之所以提出农户承包权，其用意也正在于此。既然我们认为农户承包权不能从土地承包经营权中分置而出，土地承包权单独设权在理论上难以成立，那么，就应当从“三权分置”政策的实质精神出发对农户承包权进行解读。从制度变迁路径和权利生成的逻辑来看，农地流转应当基于农户的自主决定和真实意愿，土地经营权是经由土地承包经营权的行使而产生的权利，由此构成农户行使土地承包经营权的限制，但并非导致土地承包经营权权能的丧失，土地承包经营权也不会因此而灭失。农户承包权应理解为土地承包经营权流转生成土地经营权后的剩余权能，仍应保留土地承包经营权的称谓，以剩余权能对应的经济利益承载承包地对农户的收入的保障功能。

综合上述分析，“三权分置”中的农户承包权不宜归入成员权，更不能理解为承包资格意义上的土地承包权，而是土地承包经营权。土地承包经营权在整个农地权利体系中具有重要的制度价值和功能定位，它是保障农户生存和发展的基本权利，是维护农户在农地流转中的主体地位和自主意愿的权利基础，也是生成土地经营权的权利来源。这种理解既坚持了“三权分置”政策的实质精神，也符合我国农地制度演进和权利生成的基本路径。