承包地三权分置：权利结构与法律表达研究

（一）政策话语中的农户承包权

随着承包地经营权的流转，农户离农离地成为普遍现象。为了使农民放心流转承包地的经营权，同时使经营主体有长期稳定的农业经营预期，政策制定者提出将土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权。承包权是农民作为集体经济组织成员所享有的身份性权利，是农户土地保障利益的权利基础，只能由农户享有。而土地经营权作为农地的经营者占有、使用农地的权利，其权利主体不仅限于农户，更在于本集体组织之外的其他农业经营者，从而实现农地资源的市场化配置。在农地流转过程中，农户保留承包权，土地承包关系保持长久不变，农户流转的只是经营权，新型经营主体也只能取得经营权，“三权分置”的制度创新决策由此产生。然而，农户承包权在现行立法中并没有适当的定位，在立法修改之前，农户承包权仅是停留在政策话语层面的一个概念。对农户承包权概念的理解，首先应当回到“三权分置”的相关政策文件中去寻找答案。

十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干问题的重大决定》指出：“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”该决定并没有明确提出农村土地“三权分置”，但是已经对集体所有权、承包权和承包经营权进行了区分。“《决定》对承包权与经营权进行了政策上的分离，对两束权利分别赋权，即承包农户对承包权享有占有、使用、收益和流转权，经营农户对所流入的土地的经营权拥有抵押权和担保权，这样，既有利于承包户将承包地放心地流转，也有利于经营户以经营权的收益权作抵押和担保，获得金融支持，从事现代农业。”[1]“中央仅把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，承包权作为物权依然不许抵押。”按照这种分别赋权的观点，从《决定》关于农民对承包地的权利内容的表述来看，其包括占有、使用、收益、流转等权能，由此可见，农户所享有的仍是一种用益物权性质的权利。

此后，2013年12月，中央农村工作会议首次正式提出承包权和经营权分置。会议指出“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，是我国农业生产关系变化的新趋势”；　“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，形成所有权、承包权、经营权三权分置并行的新型农地制度，这是我国农村改革的又一次重大制度创新”；“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，无论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”。2014年“中央1号文件”提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，这是农户承包权这一概念首次在国家政策文件中出现。2014年11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《规模经营意见》指出：“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”；　“抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式。”但同时，该文件也提出“土地承包经营权属于农民家庭”。2015年“中央1号文件”要求“完善相关法律法规，加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护”；同时又提出“界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”。可见，该政策文件同时使用了土地承包经营权和农户承包权的表述。《农村深改方案》指出：“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”从这些政策文件来看，虽然承包权、农户承包权、土地承包经营权这些用词难免会发生混用的情况，但是，农户承包权一词逐步替代土地承包经营权一词，表明在“三权分置”下二者具有不同的政策内涵。经过对上述政策文件的语义分析，我们不难发现，农户承包权是从土地承包经营权中分置而出的、保障农户的身份性利益的承包权。

2016年和2017年的“中央1号文件”继续保持了农户承包权的表述，强调要落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”办法。作为“三权分置”政策提出以来对其内涵阐释最为清晰、全面的政策性文件，《三权分置意见》指出：“严格保护农户承包权。农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权”；“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等。不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件”。

《三权分置意见》对稳定和保护农户承包权作出了更加充分的论述，而且与之前的政策性文件相比，似乎发生了政策话语的转向。一方面，其将农户承包权等同于法律规定之中的用益物权性质的土地承包经营权，更加明确和扩充了土地承包经营权的权能。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产；此外，土地承包经营权可以通过互换、转让、出租、转包、股份合作等方式流转。与这些既有规定相比，《三权分置意见》提出在土地承包经营权上可以设置抵押，赋予承包土地经营权抵押权能。另一方面，《三权分置意见》提出农户可以依法有偿退出承包地的权利，由此可见，这一表述又将农户承包权等同于具有成员权性质的土地承包权。

目前，与“三权分置”中的农户承包权密切相关的《农村土地承包法》的修订正在紧锣密鼓地进行当中。2017年11月，《农村土地承包法修正案（草案）》第6条规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。”从该条规定的表达形式来看，其属于对政策话语的直接运用，并不完全符合法律规则制定需要符合的基本原则。《三权分置意见》强调“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。据此，农户在将经营权分离出去即为他人设定经营权之后，自己仍然是家庭土地承包经营权人，其所拥有的还是承包经营权，而非承包权。那么，按照体系解释的原则，草案中的土地承包权应是家庭土地承包经营权的简称，但同时按照通常理解，也存在成员权性质的家庭承包资格的含义，将这种政策文本中的模糊概念直接引入法律条文不符合法律概念和法律规则的准确性特征。

“三权分置”政策从前期酝酿、初步提出到正式决策，是一个复杂的凝聚思想共识的过程。从政策文件的梳理来看，农户承包权作为一种政策话语，其含义并不是非常清晰，与土地承包经营权、成员权等概念存在同时并存和混用使用的情形。[2]总体而言，“三权分置”意在将土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权，当决策层最初提出三权分置时，他们把承包权设计成了一种不同于土地承包经营权的身份权或承包资格。然而，从《三权分置意见》对农户承包权的表述来看，农户承包权似乎又被定性为土地承包经营权，而且比现行立法规定的权能更加充实。《三权分置意见》提出：“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。”从农户承包权和土地经营权权利关系的表述来看，新型农业经营主体取得的土地经营权系由农户流转土地承包经营权派生而出的权利，如果农户承包权只是一种成员权或者承包资格，显然难以派生出土地经营权，由此可以反证《三权分置意见》中的农户承包权系指土地承包经营权。并且，结合土地承包关系长久不变，以及政策反复强调的农地流转的农户自主决定原则来看，本书认为，“三权分置”实际上是在坚持集体土地所有权的基础上，将农村土地的实质性权利，赋予农户主体并长久固化，并在权能充实和长久不变的土地承包经营权上设置土地经营权。

（二）学界对农户承包权的不同理解

“三权分置”中的农户承包权目前仍属于政策话语层面的表述，且与土地承包经营权、成员权意义上的承包权等概念存在混同使用的现象，而且在现行法律规范体系中，也没有直接对应的概念，因此农户承包权的权利性质和权利边界仍较为模糊。这也为学术界的不同解读和理论观点争议预留了充足的空间。综合既有文献对农户承包权的研究来看，对该概念的理解并不一致，典型的观点如下：

第一，认为农户承包权是集体经济组织成员的成员权。即“三权分置”政策话语之农户承包权的内涵在于以该权利的设置维护农户的保障性利益，使其不因农地的流转而丧失农地保障，而这一保障利益的权利来源在于农户作为农民集体一分子所享有的成员权。因此，在“三权分置”下，农户利益保障需要强化成员权的全面构造和法律完善。比如，陈小君教授认为，应当建立集体成员权制度，无论农地承包经营权辗转流动到哪里，都给予依托土地生存与发展的农民个体以妥帖的法律保障之良好预期。鉴于土地承包权的成员权属性，“三权分置”改革中“稳定土地承包权”的制度供给首先应确立完善的农民集体成员权制度。为承包人设定一个成员权的资格底线，可以与赋予承包人对承包经营权的物权转让和抵押权利相衔接，有利于以最低立法成本达到“三权分置”所欲实现的农地流转、土地融资且又不损害农民利益的政策目标。[3]高飞教授认为，“三权分置”的农地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立。[4]丁文教授认为，从土地承包经营权中分离而出的农户承包权是一项独立的权利，其性质是兼具财产性和身份性的成员权。[5]刘云生教授也认为，农户承包权是指农户基于农村集体经济组织成员身份，以农户家庭为单位对农业经营土地享有的财产性权利。该项权利既有身份权属性，同时也具有财产权属性。[6](www.xing528.com)

第二，认为农户承包权是基于农户分享集体土地收益的收益权。比如，高富平教授提出“三权分置”是对农地权利体系的重构，而不能在传统的土地承包经营体制下寻求“三权”的定位。“三权分置”的核心是对集体土地产权的法律改造，即将农民集体所有变为具有特殊共同所有体制的持有所有权份额的农民集体所有权，农户原本持有的土地承包经营权变为所有权份额，由物权变为财产权，即基于所有权份额享有的收益权。[7]根据这种观点，在“三权分置”下，农户承包权的客体并非土地，而是对应于基于所有权份额的收益。农户承包权成为一种收益权，而且随着农户权利的性质的转变，集体所有权归于权利的完整状态，可以行使处分权，将土地在公开市场上交由土地经营者经营，这样就实现了农地规模经营基础上的收益增值和农户收益权的保障。这种做法有利于做实集体土地所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权三重目标的实现，既使农户从土地的束缚当中解脱出来，又使土地能够进行市场化配置，充分实现利用价值，实现“人”和“地”的双重解放，也为集体经济融入市场经济体制创造了条件。朱道林教授等也持此观点，认为促进“三权分置”与“长久不变”政策应当协同推进，通过确定“集体经济组织”成员，界定土地“承包权”权利内涵，稳定土地“承包权”，该承包权的权利内涵实际上是分享集体土地收益的权利，农民集体通过收回土地实现做实集体土地所有权的目的，并且探索多种途径的农业经营模式，界定土地“经营权”的物权性质，放活土地“经营权”。[8]

第三，认为农户承包权就是现行法上规定的土地承包经营权。[9]比如，孙宪忠教授认为，“三权”指的就是在我国立法中已经非常明确的集体所有权、农民家庭或者个人享有的土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及立法中尚未明确其性质的经营权，即将农户承包权等同于土地承包经营权。[10]高圣平教授也认为，“土地承包权”这一政策术语实际上就是我国实定法上的农户家庭的土地承包经营权。在三权分置之下，土地承包权带有明显的身份属性，只有本集体成员才能取得，但是，我国实定法上的土地承包经营权一语还涵盖了以其他承包方式取得的市场化土地利用权，故应当在“三权分置”的语境下对土地承包经营权的概念内涵和法律表达形式进行重构。

第四，认为农户承包权是土地承包经营权流转出土地经营权之后的剩余权利。比如，蔡立东等认为，从我国农地制度改革的路径来看，土地承包经营权是农地权利创新的源点，承包权与经营权分置是行使土地承包经营权的方式。分置应以不斩断农民集体成员与土地的法权关系为前提，分置的效果是在农户的土地承包经营权基础上创设具有物权效力的经营权。经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，而承包权则为其行使受到经营权性质的土地承包经营权的代称。[11]高海认为，承包权和经营权“两权分离”虽然并非严格意义上的法律概念，但应当明确的是，“两权分离”仅适用于土地承包经营权的债权性流转，“两权分离”中的承包权只是土地承包经营权分置出经营权后剩余权利的简称，应具有用益物权属性。承包权的制度功能在于，在农民社会保障不足的当下，通过保留承包人基于承包权可持续获取的经济利益，从而实现承包地对承包人的保障功能。[12]

第五，认为鉴于实践中土地经营权的设权主体和权利性质的区别，农户承包权相应的具有成员权或者用益物权的不同属性。比如，有学者以“三权”是对于农民集体、承包农户和经营主体的权利相互制约为理论奠基，通过剖析符合“三权分置”政策精神的地方改革实践案例，认为土地经营权的设立，可以由农户在其土地承包经营权之上设立，也可以由农民集体（农村集体经济组织）在其集体土地所有权之上设立。如果农户直接在其土地承包经营权上设立土地经营权，农户将以其土地承包经营权与第三方的土地经营权形成相互制约关系，此时，农户承包权就是物权性质的权利。如果农民集体直接在其土地所有权上为第三方设立土地经营权，农民集体以其集体土地所有权与第三方的土地经营权形成相互制约关系，此时，农户承包权即是身份权形式的集体成员权，以制约集体土地所有权。因此，农户承包权因土地经营权设权主体为农户抑或农民集体的不同，而相应地呈现为物权或者成员权两种不同的权利形态。[13]这种观点与实践中土地经营权在“确股确权不确地”和“确权确地”两种不同情形下，呈现出的物权和债权不同权利形态[14]互为证据、相互契合。这种观点其实是上述第一种观点和第三种观点之综合，具有一定的实践指导意义，但对于拓展理论研究的贡献并不是很大，而且从农地流转实践的视角出发得出研究结论，使得研究结论存在表面化之嫌。

另外，有学者对于农户承包权概念本身持否定态度，认为农户承包权并无独立设权加以保护之必要。持此观点的学者认为“三权分置”政策话语之“分置论”无法成立，土地承包经营权并不包含也不能分置为农户承包权和土地经营权。“土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法分解为承包权和经营权；农户承包权内容也无法界定”[15]；　“土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加，因此，并不存在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象”[16]。农户承包权也不是一项独立的权利，承包权是集体成员权在承包地分配上的具体体现[17]，土地承包经营权一经产生，土地承包权的目的既已达到而宣告消灭；而且，“承包权是指农户承包土地的资格，农户作为集体成员之一对集体土地享有的成员权，法律上当属集体土地所有权的内容，不是土地承包经营权的范畴”[18]。由此可见，这些学者认为承包权归属于成员权，而成员权是集体土地所有权主体项下的权利内容而非土地承包经营权的内容，论证从土地承包经营权中分离出承包权缺乏法理根据，并且基于成员权不会因为土地承包经营权流转而当然丧失，从土地承包经营权中分离出农户承包权以保障农户权利的观点，既不符合逻辑，也没有必要。

（三）理解农户承包权的关键议题

以上学术观点可以大略地划分为三类：第一，认为农户承包权属于成员权。其中又分为三种观点：一是，将农户承包权认定为承包土地资格性质的承包权，而承包权是成员权在分取承包地层面的体现，是一种分配承包地的请求权，而非物权性质的权利；二是，认为在“三权分置”下，农户承包权作为一种成员权，纳入集体土地所有权的实现形式的整体改造之中，表现为农户凭借其集体经济组织成员资格而分取本成员集体的经营收益的收益权，是基于成员权而取得的财产权；三是，否认农户承包权这一法律概念，认为农户承包权并非独立的权利，也没有单独设权之必要。原因在于，既然农户承包权属于成员权，而成员权是集体土地所有权之主体权利范畴，因此只要强化成员权的全面构造和法律完善，即可达到“三权分置”政策话语通过设置农户承包权所欲达到的保护农户利益的目的。第二，认为农户承包权是土地承包经营权流转生成土地经营权之后的剩余权能的总称，仍应保留土地承包经营权之称谓，仍应保留用益物权的权利属性。如果以“三权分置”之“分置论”，即将土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权，并以农户承包权独立设权作为评判对象，认为农户承包权属于成员权的观点，虽然看似对“分置论”持肯定观点，但在实际构造路径上，均认为应当通过完善成员权以实现农户利益保障，实际上内蕴了否定农户承包权的观点；而认为农户承包权是土地承包经营权的观点，则表明农地权利制度改革应在“两权分离”的权利结构基础上进行，对“分置论”显然持否定态度。

由此可见，通过对上述政策演进和学界观点的梳理，我们可以大致作如下归结：认为农户承包权是土地承包经营权的学者一般对土地承包经营权的“分置论”持否定态度，因而从我国农地制度演进和权利生成逻辑的角度对“三权分置”政策进行解释，即土地经营权是除农民集体和本集体农户之外农地实际经营者的权利，而农户承包权则对应的是立法中既有的土地承包经营权，是土地经营权据以产生的权利基础；认为农户承包权是成员权抑或是承包权的学者则认为土地承包经营权流转后，农户持有承包权，而实际经营者取得土地经营权。前者坚持土地经营权的生成应当建立在既有的“两权分离”权利结构基础之上，后者以“三权分置”政策的提出是对农地权利进行的重新配置为依据，[19]侧重分析承包农户和经营主体分别享有的静态权利的界定。

综上所述，政策文本对农户承包权的表述模糊不清，学者对农户承包权的权利性质和权利内容也存在不同的观点和理解，对农户承包权、集体成员权和土地承包经营权相互之间的关系，以及如何对农户承包权进行立法表达，都还存在理论争议。其直接原因在于，政策话语与法律表达之间的冲突，即政策具有方向性、原则性、灵活性以及表达的模糊性等特征，而法律规则的表达需要符合法的明确性、确定性、内在逻辑一致性等形式理性特征；[20]而深层次的原因可能在于对我国现在与未来农地经营模式及其对应的农地权利结构的不同认识，在法律层面的关切点着眼于整个农地权利制度体系的构造。因此，需要在对我国的农业经营模式作出事实判断的基础上，重点研究以下问题：我国目前农地经营方式对应的农地权利构造应当为何？土地承包经营权是否兼具身份性和财产性？农户承包权的性质为何？是否构成一项独立的权利？