承包地三权分置下的土地处置权分析

（一）公私兼融性是集体土地所有权权能的逻辑基础

大多数学者认为，不能生搬硬套以私人所有权为基础的民法所有权权能理论，而需要从中国问题意识和语境出发展开研究。我国集体土地所有权从来就是“一头衔接着私有财产权，一头衔接着社会公有制”，[54]“糅合了公法层面的治理功能、社会保障功能和私法层面的财产权功能”。[55]韩松教授认为，应以公私兼顾为理念，从民法、社会法和土地管理法等多维度系统性地完善集体土地所有权权能，赋予其“经济功能实现权能、社会保障功能实现权能以及因公共利益使其权能受到限制的利益补救权能”[56]。上述观点从“功能-权能”的角度分析，认为集体土地所有权权能具有公法、私法和社会法多重维度。可以说，这种认识既有深刻的政治原因、社会背景和历史积淀，又是集体土地财产性和资源性相互关系在农地制度安排中的现实映照，具有合理性。

从我国农地制度变迁的角度来看，农村土地的集体所有先后分别经历了作为国家权力、国家政策和基本权利的土地集体所有三个阶段。[57]土地集体所有是20世纪50年代合作化运动的产物，出于汲取农业生产剩余优先发展重工业并保证极低生活水平下共同生存的需要，成为“基于政治目标的产权安排”，[58]是国家权力全面深度控制农村社会经济的制度工具；在改革开放以后，服务于国家以经济建设为中心的发展战略，集体土地所有权承担保障农民基本生存、农村社会稳定和全体社会成员粮食自给的主要功能，同时为保障城市化建设提供储备充分的“廉价土地”。虽然随着《物权法》的颁行和一系列土地承包经营权“还权赋能”政策的持续推进，集体土地所有权负载诸多政策性功能不再像以往国家权力主导下那样“理所当然”，[59]但是，就目前我国农村社会经济发展现状来看，集体土地所有权尚难以完全祛除公权力色彩。

现阶段，集体土地所有权应在一定程度上承担农户保障功能。在土地家庭承包经营初期，承包户就是自耕农，集体土地为成员提供的保障具有替代社会保障的效应，集体利用发包、调整、收回、土地流转管理等法律工具为成员提供经常性保障；在新型城镇化的背景下，土地对农户的保障功能弱化，承包经营权的持有功能远远大于产出收益功能，大多数农户对土地的态度是，只要保障不丧失承包经营权就可以。在土地承包经营权长久不变的背景下，成员集体在固定时点公平分配土地实现起点公平，分配一经完成，集体对农户的土地保障功能就宣告实现。由此可见，集体土地所有权主要行使处分权，即通过发包权和收回权，设定或者收回农户的土地承包经营权，以实现需要集体土地保障农户的公平保障。

此外，集体土地所有权的公权属性还表现在农民集体对于集体土地使用权之用途管理权能。农村集体土地的财产权利，应当接受土地资源属性代表的公共利益所施加的合理使用限制，必须逐步通过制度化的权利限制与补偿机制实现国家与集体（其实就是国家与农民）利益的平衡协调。因此，对于集体土地所有权权能的理解，应以权利的公私兼融属性为基本视角。这体现了集体土地所有权制度变迁的基本脉络，也是解决我国农地制度若干重大理论和现实谜题的基本路径。明确集体土地所有权的公私兼顾性，正是解构和重构集体土地所有权需要厘清的基本理论命题，是理解其权能的基本逻辑前提。

（二）“三权分置”下集体土地所有权的处分权能

《物权法》第59条通过引入“成员权”明确集体所有权，以解决长期以来困扰集体所有权的“主体虚化”问题，从成员权的角度确认集体土地所有权的集体私权属性，这比“人人有份，人人无份”的“抽象集体所有”更加凸显集体成员的法律地位，更能保护农民权利。农民集体是作为农户成员综合体的集体和作为集体成员的农户的有机统一，农民集体所有权的目的就是要实现本集体成员的利益。[60]落实集体所有权的路径是落实农民的集体成员权利。

集体土地所有权主体的集体成员集合性，决定了集体土地所有权本身内蕴了集体成员民主决策、民主监督等管理权能，“集体土地所有权的行使本身也就是管理权能的行使”。[61]人民公社运动的失败教训已经证明了土地使用权归农户个体行使的必要性。集体土地所有权不能自我实现，而只能通过集体成员民主决议土地承包方案，设定用益物权的方式实现。集体成员共同议定承包方案是集体内部行使民主决策权的主要方面，体现的是一种私法意义上的处分权能，是集体成员共同决定土地经营形式的法律形式。集体土地所有权就是通过设定用益物权的方式来实现的，“并不是抽象空洞的，是由具体化的个体使用权构成的”。[62]按照用益物权的基本理论，集体土地所有权的行使受到其上设置的土地承包经营权的限制，土地承包经营权的权能即构成集体土地所有权之权利负担。

在“三权分置”下，集体土地所有权公平保障具有固定时点（发包或者设定土地承包经营权之时）性，而非任意时点性，集体土地所有权的保障功能伴随固定时点的农地公平分配而实现。经由集体成员共同行使处分权，平均分配土地，农户取得长久不变且权能充实的，具有“自物权”性质的土地承包经营权，成为真正的农地权利主体和土地流转的分散决策主体。由于受到土地承包经营权的限制，成员集体主要行使处分权，即“设定承包权或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配”。[63]

这种处分权主要表现为发包权和收回权。发包权是《农村土地承包法》规定的成员集体按照集体成员民主决议形成的土地承包经营方案将土地发包给农户家庭的权利，是集体土地保障功能的体现；收回权既包括农民集体对到期的土地承包经营权的收回权，也包括针对抛荒、改变用途、损害地力等土地使用人的侵权或者违约行为而行使的收回权。在土地承包经营权期限届满或者土地经营权期限届满之时，农民集体可依所有权的“弹性原则”收回集体土地，为新一轮的重新调整和再次发包奠定基础。处分权的行使具有终极意义，土地承包经营权或者土地经营权期满后，集体所有权得以恢复至权利的圆满状态。成员集体对于农地的控制力不会削弱，农民不会失去其农民身份，集体土地所有权仍然可以有效承载农民基本保障功能，而且可以避免承包地使用权不受控制地长期流转于本集体之外，有效防范和化解农地大规模长时间流转可能面临的经济和社会风险。而且，收回权的行使，还表现为对包括土地承包经营权人或者土地经营权人在内的土地使用权人不当使用农地的收回，即通过解除农地使用合同或者停止侵权行为等权利救济手段，形成对不当农地使用行为的有效威慑和扼制。农民集体处分权的行使通常表现为一种民事行为，[64]但其背后也体现了农民土地保障的社会法意义和农地用途监管的公法意义。

另外，需要厘清的一个问题是农民集体对农地的调整权。根据政策和法律规定，农民集体调整承包地的权利受到严格的限制，通常限于三种情况：一是，因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地；二是，因集体土地被部分征收，基于对失地的本集体经济组织成员保障的需要，调整承包；三是，人地矛盾特别突出的情形。[65]《三权分置意见》仅明确在自然灾害严重情形下可以调整承包地。但是，即使仅仅将严重的自然灾害导致承包地毁损作为土地调整的原因也并不可取。因为，严重自然灾害可能只是导致农作物的歉收，而并不一定导致承包地的灭失，进而引起农民个体的承包经营权的消灭，只要承包地经营权存在，农地对农户的保障功能就可以继续发挥作用。即使是在自然灾害导致农民的承包地被严重毁损的情况下，政府应当为农民提供社会救济与保障，提供充分的社会救助以帮助农民将承包地恢复到适合耕种的状态，而不是通过减损其他成员的承包经营权的方式来达到保障遭遇损失的个别农民之生活的目的。[66]在农民集体的土地被部分征收的情况下，实践中有两种做法，其一是仅对承包地经营权被征收的部分农户进行补偿，除货币补偿之外，还要对其生活条件和社会保障进行补偿；其二是主要对农民集体进行补偿，农民集体对于补偿费在全体集体成员范围内进行分配，并调整土地给失地农户使其获得公平的土地保障。第一种情形强调了对集体土地上的用益物权，即土地承包经营权的补偿，部分农户获得征收补偿，而不应要求集体再为其调整和分配承包地，虽然有利于征收的顺利进行，但会对集体土地所有权的收益权能产生实质性的损害；在第二种情形下，可以兼顾失地农户和农民集体的利益，农户有权要求集体调整承包地。

（三）集体土地所有权处分权能的法制完善(www.xing528.com)

1.健全成员集体民主议事机制

《三权分置意见》提出：“通过建立健全集体经济组织民主议事机制，切实保障集体成员的知情权、决策权、监督权，确保农民集体有效行使集体土地所有权。”在“三权分置”政策下，集体土地所有权主要保留最终的处分权。土地是农民成员集体所有的，关于是否改变家庭分散经营方式实行适度规模经营这一问题，应当尊重农民的意愿，坚持农民主体地位，让农民自主选择，地方政府不得强行推动“一刀切”“垒大户”，村委会或少数村干部也不得“反仆为主”，绕过集体民主决议程序与他人私相授受、谋取私利。问题的关键是健全集体成员民主议事机制，保障农民知情、决策和监督的权利。

我国现有立法设定了土地承包经营方案的2/3以上多数决定原则，[67]《物权法》确认了集体成员决策权、知情权和撤销权。但是，存在两个问题：第一个问题是，法律规定的承包经营方案的决策主体不明确，是村民还是集体经济组织成员？第二个问题是，集体成员民主决策权利实现机制不完善。长期以来，集体成员和成员集体之间除了承包地的名义集体所有之外，缺乏其他利益关联和民主互动生活习惯，在成员离农离地，长期不在村的情况下，难以召集开会或者形成表决，少数村庄强势群体借机控制集体决策，致使法律规定的农民成员集体决策和监督的规则落空。

首先，随着城乡二元结构的打破，以往自然村社中集体经济组织成员等同于村民的情况，由于土地承包经营权“长久不变”及集体成员资格的固化，已经发生了很大的变化。集体成员与村民在历史渊源、构成主体、权利内容、权利性质、法律调整等方面有明显的区别[68]。集体成员根据《物权法》享有的成员权不同于村民享有的公法或者组织法层面上的公法权利。需要在解释论层面明确成员权的私权利属性，土地承包经营方案的决策主体只能是集体成员而不是村民。其次，创新集体成员民主决策形式和组织形式。对于集体经济发达的少部分村集体来说，应当推行集体资产股份化改造，实行集体经济组织集体资产保值增值功能和集体自治组织社会服务职能相分离，通过确认集体成员资格落实股权到每一个成员，做实集体经济，防止变异为集体代表所有，集体成员的民主决策通过成员股东大会的组织形式得以实现。对于集体经营性资产匮乏的大多数集体经济组织，可以采取以户为单位一户一票的决策方式，将村民会议安排在集中回乡时节或者采用网络形式，解决重大事项和临时事项。[69]另外，土地承包经营权按农户家庭这样一个主体固化，农户在土地流转中的主体地位得以明确，这客观上为以农户为主体的土地股份合作化的集体经济实现形式创造了条件。因此，可以借鉴农村集体经营性资产股份化改革的经验，适时审慎推行承包土地股份合作。当然，从我国经济社会发展和广大农村农民的实际出发，土地仍然起到基本保障的作用，现阶段农民和土地的直接联系还不能完全割断。在推行土地股份合作的过程中，应当考虑当地经济社会发展水平和农户离农离地的客观实际，以确地为前提，尊重农户的真实意愿和自主选择。

2.解除集体对农户土地承包经营权的不当限制

（1）解除集体对农户行使土地承包经营权的限制。除因公共利益需要受到农地用途管制之公权限制外，农户行使土地承包经营权不应当受到集体的干预和限制。农户土地承包经营权是“自物权化”的财产权利，可以通过农地流转将土地经营权让渡给他人，实现农地的“物尽其用”，达致多元化的适度规模经营。应当清理和修改因身份保障性和财产物权性杂糅而引致的土地经营权流转受限的相应法律条款。就目前法律规定的流转方式来看，转包、出租属于土地承包经营权的债权性处分，入股[70]是土地承包经营权人保留承包权，流转土地经营权的制度设计。互换是同一集体经济组织的承包方之间交换承包地块，同时交换相应的土地承包经营权。这四种方式都不存在土地流转受集体限制的情形。在“三权分置”经营模式下，农户可能更倾向于持有身份性的承包经营权，这使得现行立法中关于土地承包经营权转让的限制性规定失去存在的必要性，故本文对此不再赘述[71]。改革政策文件已经提出赋予农民对“承包经营权抵押、担保权能”，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。据此，农户可以将土地承包经营权抵押，如果农民不能如期偿还债务的，“失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权”。[72]只是在抵押权实现之时，经营权需要从土地承包经营权中分离或者独立出来，农户保留承包资格，经营权则通过抵押权实现后的新的经营权人权利登记实现物权化，并在后续的流转中作为物权性质的权利来对待。[73]

（2）集体不得收回承包期内进城落户农户的承包地。按照现行法律规定，在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，集体可在承包方不交回承包地的情况下主动收回。此项制度依循的是集体土地的经常性保障逻辑。然而，在集体土地所有权保障方式变为固定时点保障，土地承包经营权的“自物权化”的前提下，土地承包经营权只能因承包期内农户有偿退出承包权而消灭，或者因承包期满且农户全家进城落户为终止条件，集体在承包期内收回承包经营权已经丧失了事实和法律基础。因此，需要在法律层面明确集体不得收回土地承包期内进城落户农户的承包地。在国家政策层面已经明确保护进城落户农民的成员权及收益[74]的背景下，在土地承包经营权期限法律条款作出与前述建议一致的修改的前提下，完全可以删除《农村土地承包法》第26条第3款、第4款及相关的法律规定。

3.强化集体自治组织的农地使用监督权

农村土地上负载着粮食安全、生态保障等诸多公共利益，要求集体土地所有权承担社会义务。集体成员共同决议设定土地承包经营权时，应当受到土地利用规划确定的用途的限制。土地使用权人在行使土地经营权时，也应当遵守法律规定和承包合同约定的保护和合理使用土地的义务，不得给土地造成永久性损害。但是，在责任条款的设置方面，现行法律规定在处理改变土地用途、永久损害地力这些较弃耕撂荒更为严重的违法行为时，规定了与行为损害程度不成比例的责任形式[75]，存在“开放性的法律漏洞”。[76]而且，在集体发包方相对弱化，土地承包经营权权利不断强化且流转日益频繁的现实状况下，集体难以对流转获得土地经营权的土地使用人以违反承包合同为由追究法律责任。法律授权土地管理部门监管权和处罚权，但囿于执法力量薄弱分散，且存在信息不对称的情况，难以形成长效监督机制。相比之下，农民成员集体作为土地所有权人无疑更为关心地力、用途等土地实际状况，而且可以低成本地获得土地违法经营信息。因此，应当强化集体自治组织的土地使用监督权，类推适用《土地管理法》第37条第3款的规定，[77]赋予其单方终止土地经营权，收回承包地的权利。

基于上述分析，农村土地“三权分置”涉及改革政策对农地权利制度的体系性嵌入，除了厘清农户承包权和土地经营权关系外，学界似乎更应当关注集体土地所有权的变革与重构。“三权分置”将土地承包经营权的身份保障性和财产流转性以阶段性分隔的方式实现功能分离，将某个固定时点的公平分配和在此时点之后的自由流转有机结合起来，对集体土地所有权进行了事实上的解构和重塑，是对集体土地所有权的落实而非违背。“三权分置”下，农户土地承包经营权“自物权”性彰显，集体土地所有权权能进一步限缩，主要体现为处分权能，即集体成员共同行使设定权和最终处分权。应当完善集体成员民主决策和监督机制；清理和修改因身份保障性和财产物权性杂糅合一而引致的土地承包经营权流转受限的相应法律条款；删除集体收回承包期内进城落户农户承包地的规定；强化村民集体自治组织的农地用途监管权。