承包地三权分置的农村土地所有权主体归属研究

（一）农村土地所有权权利主体之归属界定

农村土地的集体所有符合我国农村经济社会发展的历史传承和现实需要。首先，农村土地的集体所有是历史形成的制度选择。农村土地的集体所有是在改变农户的土地所有权基础上产生的，历经合作化、人民公社制度演变而来。其生成适应了我国优先发展重工业的国家战略，在汲取农业剩余的同时保障农村社会成员维持极低水平的生活需要。人民公社解体后，农村土地的权属状态并未退回到合作化之前的农户所有，而是保留了集体所有。在1982年《宪法》出台之时，对于是否保留农村集体土地所有权曾经产生过相当大的争议，但是考虑到“民主革命没收封建土地分给农民，现在要把农民的土地没收归国有，震动太大”，故保留了集体土地所有，以最低成本地推进改革发展。直到现在，法律和政策均确认了集体土地所有权，并且一直强调，“不能把集体所有制改没了”，由此可见，维护集体所有制是农村制度改革应坚持的一条基本底线，是我国长期坚持的一条法律准则。

其次，农村土地的集体所有具有维系公平保障、保护农民利益、推动农地规模经营、促进乡村治理等现实价值功能，应当坚持和完善。其一，农村土地的集体所有，其基本功能是为本集体经济组织成员提供平等的生活保障。目前，我国的城镇化进程加快，大量农村人口进入城市，以城镇务工收入作为主要生活来源，但是一方面，留在农村的人口仍然占据很大的比例，另一方面，由于城镇化推进进程和相关政策的不健全，农业转移人口的市民化仍然是一个比较漫长的过程，城镇务工人口暂时难以获得完全的社会保障。[32]在这两种情况下，农村土地仍然要承担国家社会保障未均等化之时的替代保障功能。集体土地所有权所蕴含的公平保障功能仍然需要发挥作用。其二，农村土地的集体所有具有保障农民利益的权利内涵。集体所有权的主体是本集体经济组织成员组成的成员集体，农民个体虽不享有土地所有权，但是作为集体成员仍享有广泛的土地权益。从宪法对集体土地所有权的规定视角来看，集体土地所有权作为农民集体的基本权利，是可以对抗国家公权力不当干预的权利。[33]因此，对集体土地所有权作国有化改造的观点不可取。其三，集体土地所有权是保障农村社会有效自治的权利基础。坚持农村土地集体所有是对业已形成的农村社会基层自治的历史尊重，有利于农村社会的稳定。农村土地制度是乡村社会的基础，现行农村土地所有权主体与村民自治具有某种同构关系。[34]农村土地集体所有权的弱化或者废除将导致村级治理缺乏有效的经济基础和政治保障，丧失行使土地发包权和土地用途管理权等治理手段。其四，农村土地的集体土地具有推进农地规模经营，壮大集体经济发展的制度优势。从目前农村集体产权制度改革实践来看，农户通过将承包地交回集体经济组织，从而使土地承包经营权归于灭失，集体土地所有权重新回复权利的圆满状态。农民集体得以实现统一经营，为农地规模经营和集体经济的发展壮大奠定了权利基础。在农地制度改革中，诸如此类的成功实践已然屡见不鲜。比如，以贵州塘约为代表的“三权促三变”改革试验、山东东平的社区土地股份合作制试验等。

坚持农村土地的集体所有，而非国有化、私有化抑或是进行民事主体改造，其原因还在于，集体所有具有不同于私人所有的法律属性。民法所有权理论以个人主义所有权为基础，强调个人意志支配和交易自由，而我国的集体所有权是作为公有制的集体所有制的权利表现形式，强调权利客体的客观功能及其上负载的经济社会价值，集体土地所有权不得作为任何交易行为的客体，不具备在市场上自由流转的功能。集体土地所有权是以权利客体为中心构建的所有权，旨在通过团体所有和资源控制，维持物的客观用途和团体成员利益，从而实现权利客体所承载的特定社会经济功能。[35]农村集体土地作为重要的稀缺自然资源，既承载着本集体成员，包括现实成员和将来成员的生存利益；同时也承担着国家粮食安全、生态环境安全和社会经济稳定等社会公共利益。因此，农村土地的集体所有所彰显的是土地的归属价值而非处分和流转价值。坚持农村土地的集体所有，既是对土地归属价值的恪守。在我国公有制的基本经济制度下，无论国有或者集体土地都不具备处分权能，不能进入市场交易，而是通过设置用益物权的方式，将土地使用权作为土地资源市场化配置的权利设置。农村土地制度改革就在所有权和使用权“两权分离”的轨道上，沿着“赋予农民长期而有保障的使用权”的方向发展。[36]因此，土地使用权承载土地的流转功能，解决权利锁定的土地所有权与市场经济的对接问题。那种认为私有化或者民事主体化构造，以方便农地资源自由处分和配置的观点，值得商榷。

无论是将农村土地国有化或者私有化的观点，都以农村土地集体所有的主体不清晰为论证的前提[37]，都试图要解决集体土地所有权主体不明确而导致的问题，但是，二者均未能全面地揭示集体所有权完善的路径。而且，这些主张与我国《宪法》第10条规定相冲突。维护集体土地的公有性质是中国政治体制的要求，将集体所有的土地产权改变为国有或者私有，在现阶段是不符合中国国情的。[38]从现实考虑，保持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，是成本最小且可行性最大的改革方案。对农民集体进行民事主体构造的观点，没有注意到农村土地集体所有所具有的归属价值和制度功能，因而也是值得商榷的。

（二）集体土地所有权应维持“本集体成员集体所有”之主体法律构造

如前所述，我国现行立法已经确认集体土地所有权的主体是本集体经济组织成员组成的成员集体，是全体成员的集合体。本书认为，我国集体土地所有权主体的法律构造应维持这一立法表达方式。集体土地所有权在性质上是一种总有关系。[39]我国的成员集体所有与总有具有高度相似性，成员集体和集体成员对于集体土地的管理、处分权能和使用、收益权能实现质的分割。因此，“本集体成员集体所有”不能等同于共有物可分割的共有关系，也不能等同于集体的法人组织所有，成员集体不能以法人组织为构造方向。(www.xing528.com)

本集体成员集体所有，意味着一定集体经济组织范围内的成员组成的集体具有主体地位，只要明确了集体经济组织成员的资格，以及成员享有的权利，明确集体成员行使成员权利，即形成集体意志，执行集体决策，集体民主监督的方式，就明确了成员集体的主体和权能。从此意义而言，成员集体并不存在主体不清和权能缺失的问题，对成员集体进行法人化改造或者将成员集体与代表集体从事经营、管理的集体经济组织或者村民委员会予以等同，并进行法人化改造的观点也是值得商榷的。

从集体土地所有权的主体构成来看，需要明确的是集体成员资格。集体成员资格的初始形态发端于合作化时期，农民以其土地所有权等生产资料加入集体的事实，而获得集体成员资格，需要集体提供基本的生存保障。在人民公社时期，城乡二元分割的户籍管制制度进一步固化和彰显了集体成员资格。集体成员具有特定封闭的区域内集体经济组织的成员身份资格。父辈在合作化和集体化时期成为集体成员的，其子女依据出生、收养等事实自然取得集体成员资格，与本集体成员因缔结婚姻关系而作为本集体成员。因此，户籍作为确定集体成员资格的主要标准，而实践中也主要是以户籍在本集体内部而作为标准。但是，随着城镇化进程的推进和农村人口的流动，集体封闭区域内的村民身份和成员身份同一的状态被逐渐打破，此时，并不是所有的村民都具有本集体经济组织成员资格，外迁而来落户本集体的村民仍是其原属集体经济组织的成员，而本集体经济组织成员也不认为外来户具有本集体成员资格。因此，集体成员资格与村民资格的区别具有了实际意义。村民是具有农业户口的本村农民，享有村民自治的权利，其性质是一种自治管理的权利，而成员权所涉内容仅限于集体财产层面。在此情况下，户籍不能作为唯一的确定集体成员资格的标准，而是需要综合考虑对集体所尽的义务、是否以集体土地作为基本生活保障、本集体成员是否通过集体合意接受新成员等因素。

集体土地所有权的主体是本集体成员集体，集体成员资格一经明确，集体土地所有权的主体及其范围也因之明确。对农民集体进行法人化改造的观点，并不能成立。首先，既然成员集体的主体能够明确，那么持法人改造论者所批评的成员集体主体不清晰的前提不存在；其次，作为农村土地所有权主体的集体并非都具有法人资格。在“三级所有、队为基础”的“三级”农村土地所有权体系下，大多数集体土地属于村民小组所有，而村民小组的法律地位，法律上没有明确的规定。迄今为止，法律并没有承认村民小组是法人，也没有为其设置法定代表人和组织机构。最后，集体成员也不应理解为法人的成员。因为法人财产的所有权归属于法人本身，而不是法人的成员。我国《物权法》没有采用法人所有的表述，而突出的是成员的权利，所以，不能以法人作为集体土地的所有权主体。总之，作为集体土地所有权的主体，农民集体仍然是本集体成员的集合体，而不能认为是法人组织。

将成员集体与代表集体从事经营、管理的集体经济组织相等同，并进行法人化改造的观点也是值得商榷的。原因在于，成员集体和作为集体代表的农村集体经济组织存在本质差异：[40]其一，成员集体作为集体所有权的主体，具有唯一性。集体是集体土地所有权的唯一主体。集体经济组织是农业生产经营的重要形式，但不是唯一的形式，除此之外还包括农民专业合作经济组织、农业企业等组织。而且，集体经济组织也不是代表集体经营管理集体资产的唯一主体，除此之外，《土地管理法》和《物权法》还规定了村民小组、村民委员会等基层组织也可以作为集体的代表。其二，集体具有稳定性。集体是一个完整、独立的稳定概念，而集体经济组织对外可以农业合作联社、农业合作社或集体资产管理委员会等形式存在，其存在与否以及以何种形式存在都具有很大灵活性。其三，集体具有恒定性。本集体成员组成的成员集体是集体土地所有权的法定主体。集体经济组织只是集体行使土地所有权的代表。鉴于成员集体和集体经济组织在上述方面存在的区别，成员集体不能等同于集体经济组织。而且，《民法总则》将二者等同为集体土地所有权主体并进行法人化改造的探索，存在集体土地所有权作为法人责任财产，从而被转让的风险。[41]

另外，从我国目前关于集体产权制度改革的文件来看，农村集体经济组织的法人化构造主要在于解决农村集体经营性资产的产权明晰、经营决策和收益分配问题。[42]因此，农民集体对外经营管理集体经营性资产的行为可由农村集体经济组织代为行使。由于现行改革政策对不同性质的农村集体财产采取分类施治的方略[43]，承包地“三权分置”仍应在农村集体土地属于本集体成员集体所有的话语体系下展开讨论。