承包地三权分置的权利结构与法律表达研究成果

农地“三权分置”政策的法制化已经提上议事日程。法律规则的制定不能直接借用政策话语及其表达形式，需要符合法律规范的基本要求。[95]“三权分置”的法律表达以厘清“三权”的权利结构和权利关系为前提。通过上述阐释，本书认为“三权分置”的权利结构是“集体土地所有权——土地承包经营权——土地经营权”，集体土地所有权呈现私权退化和公权凸显的制度变迁路径，土地承包经营权具有“自物权”性，在“三权”关系之中居于核心地位，在土地承包经营权上设置的土地经营权可以具有用益物权的法律属性。这种理论阐释显然突破了现行立法规定。既然“三权分置”的制度建构需要在现行法律制度框架的基础上进行，那就需要在弥合理论解释和现行立法冲突的前提下，寻求“三权分置”规范表达的妥适路径。

（一）现行立法之农地权利制度框架

我国现行立法确立了集体土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的权利结构，是对“集体所有，集体经营”的农地经营方式进行改革反思的结果。人民公社运动的失败教训已经证明了土地使用权归农户个体行使的必要性，集体土地所有权不能自我实现，而只能通过集体成员民主决议土地承包方案，设定用益物权的方式实现。此外，现行立法上规定土地承包经营权可以采用转让、互换、出租、转包、股份合作方式流转，并且对这些流转行为规定了较为严格的程序和条件。[96]

从物权立法角度来看，首先，要解决的是物的归属和利用问题。《物权法》对集体所有权的权利归属的规定，[97]既是《宪法》关于集体所有制规定的具体规则化，也是物权立法的题中应有之义。我国集体所有权的公有制色彩，“三级”集体所有的权利主体划分和权利客体地域界分，客观上要求集体土地所有权应当借鉴大陆法系民法物权理论，按照单一和绝对所有权来塑造，并以所有权为基础，根据权能分离理论生成他物权，进而构造整个农地权利体系。其次，为了保障农户的土地使用权，现行立法上规定了农户承包经营作为农地经营的基本形式。[98]在立法构造上，土地承包经营权作为在集体土地所有权上设置的用益物权，对农民集体行使土地所有权构成权利限制，即农户对承包地的权利支配优先于农民集体，农民集体不得侵害农户的土地承包经营权。最后，从现行立法来看，农地实际经营主体取得的土地经营权并不构成一项独立的权利，而是土地承包经营权流转出的占有、使用（耕作）和相应的收益权能，具有债权性质，这与以农户家庭为主的农地经营主体格局是相适应的，但并未反映现代农业经营主体多元化的发展趋势及其权利诉求。

由此可见，现行立法以集体土地所有权的单一性和绝对性为基础，以明确承包地的物权归属和使用关系为主要内容，以农户对集体土地的使用和收益等保障功能的实现为主要目标。立法规定确立集体土地的所有和利用“两权分离”，正是这一物权立法思路的直接体现。学界关于土地经营权债权论的观点也是这一立法思路和理念的应然延伸。

（二）理论阐释和现行立法之冲突及其弥合

与现行立法确立之“两权分离”权利构架相比，前述理论阐释的不同在于土地承包经营权具有“自物权”性，土地经营权可以是一种用益物权。这种解读可能面临的最大质疑是同时存在“两个所有权”，而且土地经营权的用益物权性质也与现行立法规定和他物权生成的权能分离理论相悖。

理论阐释和立法规范存在不可调和的冲突，实际上这种冲突具有必然性，原因就在于我国农地权利制度和民事立法规范表达之间本身存在的“不一致”。物权法具有突出的固有法特征。我国的农地权利制度具有独特性，虽然现行立法采用了民法用益物权之法制度和法技术来表达集体土地所有权和土地承包经营权的关系，但这种立法安排并不能全面和深刻地解释我国农地制度的法理念和法思想，而这种立法安排又是我们不得不借助的民法制度资源。由此，以传统民法物权概念和理论来表达和反映我国农地权利制度时，必然会出现“词不达意”：一方面，我们需要以绝对所有权来表达集体土地所有权，以彰显其权利归属及其所代表的公私法意涵，而土地承包经营权在立法意义上只能表达为一种用益物权；另一方面，鉴于集体土地所有权的不可流动性和私法意义上的权能限缩，土地承包经营权在解释论上又可以被认为具有“自物权”特征，这两方面都不可否认，同时成立。我们应当承认我国农地权利制度独特性和立法规范表达之间存在的这种“固有抵牾”，并需要在解释论层面寻求二者的内在一致性。如果强调制度特殊性，则可能无法实现权利制度的法律表达；如果强调立法的规范表达，则可能陷入一种凯尔森式的纯粹法学逻辑推导，而疏忽了农地权利制度赖以生发的政治、社会和经济制度环境，与物权法的固有法品格相悖。因此，在进行理论研究时，尽量避免对其中一种理解路径的偏执，否则就会失于片面而不足以客观反映我国的农地权利制度。(www.xing528.com)

土地利用关系虽然存在用益物权和债权二元化区分，但这种区分并不是绝对的。首先，无论用益物权抑或是债权，其基础法律关系的性质是相同的，均是以契约的形式实现对物的支配，只是由于物权法定主义的存在而使这些土地利用关系被区别对待，即依法被塑造为物权或者债权，并在法律效力上有绝对性和相对性之分别。[99]其次，物权和债权的二元法律界分也并非完全泾渭分明，而是具有权利类型之间的相互流动性，[100]存在一些介于法定物权和纯粹债权中间状态的权利类型，租赁权即是其中之典型。最后，严格的物权法定主义原则过于僵化，通过登记实现债权的物权化是缓释物权权利体系僵化的重要制度手段。虽然不动产权利登记的前提是当事人之间形成的物权变动的合意，但在解释论层面，除不动产物权登记以外，与不动产物权有法律关联的债权或其他财产权均可纳入登记范围。[101]尤其在长期性的租赁债权场合，完全可以经过登记这一物权公示手段而实现债权的物权化。毕竟，物权的本质就是把原本的债权相对关系经过登记和公示后绝对化。[102]

土地经营权的权利塑造需要在保障农户对于土地流转的自主意愿和保护土地经营权人的现实需要之间实现兼顾和平衡。按照“三权分置”的政策要求，土地经营权宜被塑造为一种用益物权性质的权利，否则就没有进行制度创新的必要。但是，土地经营权是经由土地承包经营权的流转而产生的权利，土地经营权的权利期限和权利效力属于农户和经营权人意思自治的范围，而不能由法律直接作出强制性的规定。放活土地经营权的政策本意也在于尊重当事人之间的契约自由，而非限定土地经营权的设立方式、权利性质和权利内容。

从理论上来说，农户将承包地交由他人经营时，他人便取得了经营权，农户可以以短期转包、租赁或者临时委托代耕等方式流转承包地经营权，也可以在土地承包经营权上设置用益物权性质的土地经营权。依农户的土地流转意愿和流转形式的不同，实际经营主体取得的土地经营权可以是债权，也可以是具有用益物权性质的权利。由于我国经济社会发展的地域差异性，暂时难以对土地经营权的物权化作出统一要求，否则与农地流转的农户自愿原则相悖。因此，我们还需要注意到现实中大量存在的土地承包经营权的债权性流转，[103]这些短期的且不稳定的土地利用形式难以实现物权表达，也没有物权化的必要；而且，在目前经济社会条件下，土地承包经营权并未全面限缩至身份意义上的承包权或者仅以股权或者收益权形式表征的成员权。因此，对土地经营权进行用益物权塑造的时机并不完全成熟。那么，需要厘清的问题就在于以“三权分置”政策所欲实现的土地经营权的法律保护为问题导向，以经营主体取得的土地经营权是否具有相对较长存续期间内的权利稳定性为评判标准，对农户流转承包地经营权的方式选择加以考察和甄别。

土地承包经营权的流转依据实际法律效果的不同，可以分为物权性流转与债权性流转。[104]从现行立法规定和现实存在的流转方式来看，土地承包经营权的转让会导致农户土地承包关系的终止，互换是农户之间通过以物易物的方式实现土地承包经营权的整体处分，二者都不会分置出土地经营权；　“联耕联种”是通过农地的内部调整，即土地承包经营权在农户间的互换和转包，实现按户连片经营，也不会产生出土地经营权。[105]土地托管是农户将承包地上的农事劳动全部或者部分、临时性或者较长期地委托农民专业合作社或者农业社会化服务主体完成，并支付服务费用的经营方式，不属于承包地经营权的流转，而是分享土地经营权的适度规模经营方式。转包、出租和临时委托代耕是实践中最常见的流转方式，属于债权性流转，但在以租赁合同为实现承包地支配方式之场合，则体现出债权物权化的可能性，可以通过登记公示手段纳入物权体系。[106]入股是农户保留承包资格而以土地经营权入股，在入股期间经营主体可以取得土地经营权。土地承包经营权可以抵押，农户在抵押期间内继续占有使用承包地，如不能偿还到期借款时，农户保留承包权，土地经营权需要从土地承包经营权中分离出来，以拍卖变卖所得实现抵押权，土地经营权则由其他土地经营权人取得。信托流转虽未纳入现行法规定，但由于信托财产封闭运行的特征，也是实现经营权人长期稳定经营的土地流转方式。[107]可见，入股、抵押和信托流转都属于土地承包经营权的物权性流转方式。

由此可见，依农户的土地流转意愿和流转形式的不同，实际经营主体取得的土地经营权的权利稳定性和权利效力有所区别。其中，短期转包、出租和临时委托代耕等不稳定的土地利用形式应保留债权之表达形式，没有物权化的必要；而在长期租赁、入股、抵押和信托流转场合，都可以分置出长期稳定的土地经营权，为了强化对新型农业经营主体土地经营权的保护，可以通过登记使这些长期稳定的土地经营权实现债权的物权化。鉴于我国立法坚持严格的物权法定原则，土地经营权不是法定的物权类型。登记制度的引入既不损害承包农户的利益，又可以赋予土地经营权以对抗第三人的效力。这是现行法律框架下实现土地经营权保护的可行路径，可以适应不同农村经济社会发展水平下土地经营权的法律表达需要。

综合上述分析，土地承包经营权虽然在立法上表现为用益物权，但在解释论层面我们可以将其理解为一种具有“自物权”性质的权利。从立法规范表达上来看，土地经营权的权利塑造应当以既有的“两权分离”权利结构为基础，土地经营权应是一种债权性质的权利。但是，对于那些具有长期稳定性的土地经营权，可以理解为是农户在“自物权”性质的土地承包经营权上设立的用益物权，并可以通过赋予这些土地经营权以物权外观（登记公示）而实现债权的物权化。