商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和保密性。侵犯商业秘密的行为是指不正当地获取、披露使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为。
有学者对商业秘密侵权赔偿数额的认定进行了探讨，认为可以拟照日本的立法规定，将我国现行《反不正当竞争法》对商业秘密损害赔偿计算的规定作出这样的修改，即规定“损害赔偿额可以是权利人因被侵害而受到的损失或侵权人因侵权行为所获得的全部利润”，并以此为原则进一步补充规定，“如果受害人能够证明其所受损害高于其应当获得的利益金额，或侵权人能够证明受害人实际遭受的损害低于推定数额，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。”在以权利人实际损失为准、以侵权人非法获利为准、以不低于使用许可的合理使用费为准、以法定赔偿额为准四种计算方法中，可赋予当事人选择权。另外，应增加惩罚性赔偿责任，以体现公平原则。[88]
有学者通过中美商业秘密的比较，探讨了商业秘密的内涵。他认为，从美国商业秘密法的发展来看，商业秘密的内涵呈现出从秘密性、实用性至秘密性、价值性和管理性再至秘密性和价值性的一个变化过程，而我国有关法律及规定明确认为商业秘密在内涵上需要具备秘密性、实用性、价值性和管理性四个构成要件。该学者认为，管理性应是商业秘密的一个必要构成要件，但商业秘密不需要具有新颖性特征，且商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵，没必要作为商业秘密的一个独立构成要件。[89]也有学者认为，我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护范围有限，对权利人的保护力度较弱。另外，侵犯商业秘密的手段的“不正当性”，在实践中的确认存在一定障碍，不易操作。因此，在界定商业秘密时，宜仅用“秘密性”、“价值性”、“管理性”来描述其特征。另外，应明确界定商业秘密侵权手段的“不正当性”，美国法院在其判决中对“不正当手段”进行了界定，“即所有的不花费时间和金钱进行独立开发而又获得他人商业秘密的行为都是不正当的手段”，这种界定于我们可资借鉴。[90]另有学者从分析秘密入手引申出商业秘密，并对中外商业秘密的概念进行了必要的比较，侧重讨论分析了商业秘密的构成条件。该学者认为，商业秘密的构成条件包括秘密性和新颖性、实用性与价值性、保密性与管理性、不易破解性。尤其是提出一商业秘密不易破解性的条件及其观点。[91]
有学者认为，所谓的“商业秘密权”是种“无根”的误读，通过考察美、德、法三国有关立法及Trips协议相应内容，发现均未规定“商业秘密权”，甚至没有在商业秘密的定义中使用任何与“权利”有关的措辞，只有我国《反不正当竞争法》在表述商业秘密的概念时，直接使用了“权利人”的概念，从而导致实践中出现种种问题。这很大程度上是由于西法东渐过程中一些研究者不成熟或不慎重的误译所致。[92]但也有学者对“商业秘密法益论”提出质疑，他认为权利和法益的主要区别在于权利可以被主体积极行使，而法益只能用以消极禁止。商业秘密可以被持有人积极行使，故而是权利而不是法益。以特权法中的权能模式来概括商业秘密的权能不能适应知识产权法的特点。商业秘密“专有权”的权能不包括身份权，而只包括禁止不正当获取权、披露权和使用权。[93]
有学者认为，强化《反不正当竞争法》对商业秘密的保护功能需从以下几个方面进行完善：首先，对于虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为应界定为侵权行为。其次，对商业秘密侵权案件以过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己有无尽到善良注意义务，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。最后，对于赔偿数额的计算，应增加商业秘密的许可使用费为计算标准。[94](www.xing528.com)
有学者反对制定专门的商业秘密保护法，认为我国应继续将商业秘密置于竞争法之中，通过对《反不正当竞争法》的修改来完善我国的商业秘密保护法律制度，待条件成熟后再制定单独的商业秘密法才是比较切合实际的做法。具体而言，可在《反不正当竞争法》中拓展商业秘密的主体，增加对监督检查部门等政府单位在行使职权过程中接触的商业秘密的保密义务，经营者及公司职员都可成为责任主体。同时，应明确商业秘密的权利归属，拓展商业秘密的保护范围，可参照Trips协议的定义方法重新界定商业秘密的概念。另外，还应明确若干“不视为侵犯商业秘密”的行为，增加关于善意第三人获取、使用有瑕疵的商业秘密行为的规定，并完善商业秘密的救济制度，加强商业秘密的司法保护、行政保护。[95]
有学者认为，我国对竞业禁止协议的规范不够完善，对不可避免披露原则的适用在立法上没有涉及，在司法方面也几乎是一片空白。因此，有必要对现有的竞业禁止协议规范加以完善，尽快出台我国的商业秘密法，并在其中明确竞业禁止补偿费用的标准和支付方式，引入不可避免披露原则。要严格把握不可避免披露制度的适用条件，并谨慎构建我国的禁令救济制度。[96]也有学者认为可以借鉴美国不可避免泄露规则。该学者认为，应设计恰当的竞业禁止范围，建议借鉴美国法院所确立的技术规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事与在前雇主任职时职责相同或极其相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考虑新雇主和前雇主之间的竞争程度这一因素。同时可以采用侵权判定的“实质相似规则”，这样在缩小竞业禁止范围的同时也可以保护前雇主的商业秘密。[97]还有学者认为，应制定统一的《商业秘密法》，在法律上明确界定商业秘密权的权利属性，将其作为一项重要的财产权予以有效地系统保护。同时，取消商业秘密构成要件中关于“实用性”的要求，与Trips所确立的通行规则保持一致。明确国家秘密和商业秘密的界限，确保审理方式的统一，增加惩罚性赔偿金的规定，并明确规定合理的竞业禁止条款。[98]
有学者对商业秘密罪“重大损失”的认定进行了探讨，他认为目前法律对“重大损失”的规定未能明确，司法实践中认定“重大损失”的方式也较为混乱。因此，必须首先明确“重大损失”不等同于商业秘密自身价值等基本前提。在此基础上，尽快确立以权利人的损失、侵权人的获利、商业秘密的许可使用费的先后顺序作为侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定模式。在特殊情形下，亦应考虑商业秘密的自身价值。[99]也有学者认为，对侵犯商业秘密中的“重大损失”，应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主，同时兼顾商业秘密的自身价值，作为统一的认定标准。只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息，才能以商业秘密认定并给以法律上的保护。[100]
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