引人误解的虚假宣传行为,主要是指经营者利用广告或者其他的方式,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,诱使消费者产生误购的行为。
有学者对名人代言现象进行了探讨,首先,从国外先例、国内需求及基础法理三方面论证了名人代言虚假广告,应在其违反注意义务时承担法律责任;其次,在分析不合格产品致害主要由生产经营者而非广告代言人造成的基础上,主张名人代言虚假广告所承担的法律责任不宜过重,应以其广告报酬为限;最后,以名人代言虚假广告,所侵害的主要对象是社会公共利益为由,主张作为广告代言人的名人若需承担法律责任,则主要应为行政责任。[84]也有学者认为,针对名人代言现象,应修改广告法,将形象代言人作为广告的“重要参与人”,和广告主、广告经营者、广告发布者一并纳入广告法规。形象代言人明知广告的用语或内容虚假,仍然宣传该产品,给消费者造成误导的,在民法上构成欺诈行为,应当作为独立的民事主体承担侵权责任。同时,建立和完善我国信用法律制度,建立公益诉讼制度。[85](www.xing528.com)
有学者从司法实践的角度对虚假广告罪的主体认定进行了探讨,该学者认为,司法实践中大量以单位名义实施犯罪的个体工商户、合伙企业、私营独资合资企业,如果不具有法人资格,无论是否体现为组织的集体意志,根据罪刑法定的原则,均不能认定为单位犯罪。另外,行政规章禁止自然人发布医疗广告并不等同于自然人不符合虚假广告罪的主体要件。自然人违法利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。[86]另有学者对如何治理虚假广告进行了法律分析,他从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识及执法机构与媒体的关系等层面考察了对虚假广告打击不力的深层次原因。他认为,目前的制度变迁要处理好四个基本问题,即必须使违法者多种维度的利益受到损害,且强度适当;使所有责任主体都承担责任;治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合;注重对执法的约束与激励。对此,该学者在如何确定最佳的罚款责任、如何应对执法资源短缺、如何提供充分有效的信息三方面提出了虚假广告的治理对策。[87]
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