商业贿赂行为：趋势、问题及应对

商业贿赂破坏了市场经济中公平的竞争秩序，妨碍了社会经济的正常发展，已逐渐成为滋生贪污、贿赂等经济犯罪的温床。近年来，商业贿赂在我国呈加剧与泛化的趋势。因此，自2006年起，中央重拳出击，发布了一系列法规、司法解释来严厉惩治商业贿赂。在这一过程中出现的种种问题引发了学界对商业贿赂治理的讨论，涌现出大量的学术专著和学术论文，解决了在治理商业贿赂实践中遇到的一些难题。

有学者认为，我国《反不正当竞争法》第8条规定的“经营者”概念不清，该规定过于原则，操作性比较差。且对于商业贿赂的行政制裁力度不够。故首先，应明确商业贿赂的内涵外延，一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。其次，还应加大对商业贿赂的行政性制裁。^[72]也有学者对商业贿赂犯罪概念进行界定，认为刑法语境中的商业贿赂概念可以借鉴经济法层面的商业贿赂，但绝不能受国家工商管理总局《暂行规定》中对商业贿赂概念界定的影响，应该将一切能够提示商业贿赂本质且大量客观存在的商业贿赂现象都包括进去。应立足于当前治理商业贿赂犯罪的现实需要，以现行的《刑法》规定及司法解释为依据，认为商业贿赂犯罪是指在商业活动中，商事活动参与者为谋取商业利益而给予他人财物，或者与商业活动紧密相关的人利用商事管理职权而索取或者收受他人财物，或者为促成商事活动双方的行贿、受贿而居间介绍，依法应当受到刑罚处罚的行为。^[73]

有学者对商业贿赂的主体进行了探讨，认为我国可以借鉴美国刑法中信托人的概念，将医生、足球裁判等对象都包括在商业贿赂的犯罪主体中。对于商业贿赂犯罪主体的定义、列举及解释，应当能够涵盖所有涉及商业贿赂犯罪的主体，避免疏漏。^[74]也有学者以国家工作人员的界定为视角，对商业受贿罪主体进行拓展，他认为，《刑法》第93条将国有公司、企业中从事公务的人员以及受国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员列入国家工作人员的范围，实属不当。这些人员构成受贿的，应按照商业受贿罪定罪处罚，即使是国家机关工作人员，如果被委派到国有公司、企业或者其他单位，只要从事的是商业活动，有受贿行为的，同样应按照商业受贿罪论处。^[75]另有学者认为，《反不正当竞争法》第8条应将虚假折扣纳入到商业贿赂的规制范畴，同时扩大受贿主体，不仅包括交易相对方的单位或个人，即对方单位、对方单位的负责人、代理人、采购人员以及其他负责人员，还包括处于交易关系之外，但对交易业务具有决定权或控制权的人。^[76]

有学者从立法的角度分析了中国反商业贿赂立法的缺陷；从反商业贿赂法律体系内部、刑事立法的相关规定、主管机关、控股人应负的责任、规制海外贿赂行为的法律规则等方面论述了法律体系的缺陷；从商业贿赂的主体范围、对象范围、发生领域、主观方面规定及客体规定等方面论述了商业贿赂构成要素的缺陷；从商业贿赂的民事责任、行政责任和刑事责任等方面论述了商业贿赂法律责任的缺陷。并提出应在刑事立法中完善商业贿赂的民事、行政法律责任，增设商业贿赂罪名，完善商业贿赂犯罪的构成要件，增加财产刑的适用种类和范围，增加资格刑。^[77]另有学者认为，商业贿赂行为的猖獗，与我国现有的相关法律对商业贿赂行为的法律责任规制不严密有关。在民事责任方面，应增设“停止侵害行为”请求权并赋予受害者以起诉权。在行政责任方面，应加大行政处罚力度，增设行政处罚种类。在刑事责任方面，行贿罪和受贿罪的法定刑幅度应相当，并完善财产刑的设置，增加资格刑的适用。^[78]除了完善法律上的责任机制外，有学者提出，应同时完善反商业贿赂行业自律的责任机制，建立健全行业协会的自律监管机制，推进行业协会在治理商业贿赂中发挥作用，是进一步深化治理商业贿赂的现实要求。行业协会反商业贿赂自律职能的实现，很大程度上取决于行业自律机制的健全与完善；而反商业贿赂自律机制的缺失，极大地制约了行业自律治理商业贿赂功能的发挥。对此，应进一步规范职能完善自律的监管机制，强化管理完善自律的责任机制。^[79]也有学者认为，国家逐步加强了反商业贿赂的立法和管理力度，但收效并不明显。软法具有多元性、协商性、开放性等特点，可以在联合体内部建立一套统一的价值体系，从而有利于从源头上治理商业贿赂。透明国际、日本、韩国等国际组织和国家在用软法治理商业贿赂方面取得的成功经验提供了有益启示，我国也应通过软法在企业、行业和社会范围内建立统一的反商业贿赂的规则体系。^[80](www.xing528.com)

有学者认为，商业贿赂犯罪治理话语中的法理研究指涉现象形态上的价值选择、立法过程中的规则定制和制度保障意义上的实施机制三个基本向度。在不同的维度上，商业贿赂犯罪治理具有不同的内容表现。其中，在现象形态上，商业贿赂犯罪治理的价值特征表现为一系列的价值选择；在立法过程上，商业贿赂犯罪治理表现为明确的、连续的、稳定的规定定位、竞争与解释；在制度保障意义上，关键是建立一套完善的法律实施机制。经由此三个维度，商业贿赂犯罪治理方能被完整地加以解读。^[81]

有学者认为，商业贿赂罪的侦查特点与其他普通刑事犯罪有显著的不同，但我国法律并没有赋予侦查机关对商业贿赂罪的特殊侦查手段，因而难以适应打击商业贿赂罪的需要。已经成立的中国国家预防腐败局，除了具有预防商业贿赂罪等腐败犯罪的职能之外，还应具有侦查腐败犯罪的职能。法律应赋予其对腐败犯罪具有机动侦查权、特别侦查权以及使用诱惑侦查、技术侦查等特殊侦查手段的权力。^[82]

有学者研究跨国反商业贿赂法制缺陷的根源，认为应尽快针对跨国公司利用子公司进行商业贿赂的行为完善立法，明确规定跨国公司的子公司实施商业贿赂行为时跨国公司作为控制人所应当承担的责任。虽然这种立法将对我国的公司法人格否定制度有所突破，但并不会存在任何法理上的或国际法律环境上的障碍。^[83]