商业混淆行为又称为“商业混同行为”、“市场混淆行为”、“假名冒牌行为”、“欺骗性交易行为”、“仿冒行为”等,指的是经营者采用欺诈手段,对他人的商品或服务标志擅作相同或相似的使用,使自己的商品或服务标志与他人的商品或服务标志混淆,造成或足以造成购买者误认、误购的行为。
针对《反不正当竞争法》第5条仅规制四类商业混淆行为,有学者提出立法修订时可以借鉴日本与我国台湾地区的经验,对市场混淆行为按照商品与营业两类客体来规制,同时采用例示性的规定,增加弹性规定,扩大法律保护的客体范围。同时,扩大商业混淆行为的范围,规定经营者在明知或应知的情况下销售混淆商品,以及在明知或应知商业标识与他人的商业标识相同或者相近的情况下制作、销售该商业标识等行为视同商业混淆行为。[67]
有学者以《反不正当竞争法》第5条第2项为中心对我国商业外观侵权的司法审查作了探讨,认为审查商业外观是否受法律保护的两大要件为显著性和非功能性。同时,在审查“混淆的可能性”时,应综合考虑商业外观的相似性、产品或服务的相似性、商业外观使用的地域、消费者的注意力、消费者调查等因素。[68](www.xing528.com)
有学者认为,应取消商品知名度的限定,直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提。同时应强调是未注册标记,以与商标法的调整范围相区分。[69]对于知名商品特有名称的认定,有学者总结其需要具备独有性、显著性和合法性三个特征。[70]
有学者对域名抢注、仿冒装潢这两种新型假冒、仿冒行为是否构成不正当竞争、如何认定、如何适用法律进行了探讨。对于域名抢注行为,有学者认为,域名抢注不受《商标法》的规制,而受《反不正当竞争法》的规制。因为恶意抢注域名的人虽然有的并没有直接从事经营性活动,或者与注册商标权人不存在直接的竞争关系,但仍可能因违反诚实信用原则、扰乱市场秩序而受到《反不正当竞争法》的规制。对于仿冒装潢行为,他认为,认定近似使用包括客观和主观两个主要构成要件:一是客观的,即主要部分或整体印象相近;二是主观的,即一般购买者即消费者施以普通注意力会发生误认。在客观上认定相近时,应坚持两个原则:一是整体判断原则;二是异地判断原则。异地比较更接近购买者或消费者的购买情景,若两件商品差别不大,更容易导致购买者在视觉上产生混同。主观方面,消费者只要尽到一个普通购买者应有的一般义务即可。[71]
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