1.商业秘密的权利属性
《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密作出了界定，并首次使用了“权利人”的措辞，从而在立法上确认了所谓的“商业秘密权”。毋庸置疑，商业秘密的持有人基于商业秘密享有一定的权利，据此是否可以推定“商业秘密权”作为一项独立权利而存在呢？过去，对于商业秘密的性质，国内学者的观点大致相同，都将其归类于财产，并普遍地使用“商业秘密权”这一概念[38]，所不同的只是将其纳入不同的法律予以调整，但大多倾向于将商业秘密定位于知识产权领域。例如，有学者认为商业秘密是知识产权的保护对象之一，同时又注意到商业秘密与传统三大知识产权的不同，“在知识产权领域，与著作权、商标专用权和专利权等权利不同，商业秘密因不具备法定权利外观，由权利人自己持有，因此，商业秘密案件在权利存在、权利归属、权利内容和保护范围的确定以及侵权构成等方面具有不同于一般知识产权案件的特殊性。商业秘密案件只有在权利存在以及权利归属已经确定的情况下，才能认定侵权构成与否”。[39]有学者直接将商业秘密权视为一项独立权利加以探讨，将商业秘密权利人的合法权益抽象为商业秘密权，并就此展开商业秘密权与劳动就业权的冲突的讨论。[40]然而，也有学者对商业秘密权的存在持否定态度，认为商业秘密在各国大都以反不正当竞争法保护，商业秘密属于反不正当竞争的范畴，没有所谓的“商业秘密权”[41]。还有学者指出，各国法律及TRIPs协议中并没有所谓的“商业秘密权”，甚至没有在商业秘密的定义中使用任何与“权利”有关的措辞，将商业秘密作为一种权利，其无法回应一系列质疑：它是绝对权还是相对权？如果是绝对权，那么它的对世性何以能满足？这种绝对权的内容为何不能公示？通过反向工程研发他人的或自主开发出同样内容的商业秘密为什么是合法的。因对商业秘密的法益保护纳入了各国立法和TRIPs协议的保护范围，就得出商业秘密必然是一种财产权的推论是不成立的，“商业秘密权”的概念只是一个“无根”的误读，[42]而应将商业秘密定性为未上升为权利的法益才是理论研究的正确方向。[43]
2.商业秘密保护的理论基础
商业秘密保护的理论基础决定了立法者对其所采取的保护手段与受保护水平，至今在此问题上仍缺乏极具说服力的学说。有学者认为，商业秘密法律保护的合同理论、侵权行为理论、保密关系理论、财产权理论、反不正当竞争理论等共同构成了商业秘密保护的基本法理基础。[44]也有学者认为，传统的契约义务说与信任关系说、财产权说、人格权说与企业权说、知识产权法保护之权利说都存在一定的固有缺陷，都无法合理地诠释商业秘密保护的特殊性。具体而言，契约义务说与信任关系说不可能禁止特定关系外第三人对商业秘密的侵害；财产权说无法解释商业秘密不能满足对世财产所有权的三大要求（内容公示、能对世主张、能排他所有）；人格权说忽视人格权与商业秘密的种种巨大差异，根本不可能将商业秘密纳入人格利益的范围；企业权说误将反不正当竞争法的保护宗旨与保护范围理解为作为企业权的商业秘密，不能保护所有的商业秘密，具有片面性。当各国抛弃原有保护方式，趋向于将商业秘密归于反不正当竞争法之下加以保护之时，理论界就应关注反不正当竞争法的定位。反不正当竞争法究竟是否属于知识产权？如果属于，是全部属于还是部分包含？该学者认为，应采纳广义的知识产权观，即知识产权的客体除专利、商标、著作权等绝对权之外，还包括由反不正当竞争法所保护的种种未上升为权利的法益，商业秘密就属于这种未上升为权利的法益。据此，将商业秘密定性为未上升为权利的法益加以保护，才是商业秘密保护的理论基础，亦是制定《商业秘密保护法》的重要理论依据。[45](www.xing528.com)
3.商业秘密的内涵及构成要件
我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该条款，我国通说认为，商业秘密应具有秘密性、价值性、实用性和管理性。商业秘密的内涵及构成要件，一直是商业秘密法研究的重点问题，近五年来亦有不少学者对此加以细化研究。例如，有学者从比较法视角，对美国和中国立法对商业秘密的内涵加以比较，就中美两国法律对新颖性、实用性和管理性应否成为商业秘密的构成要素的分歧进行了分析，主张不应该将新颖性作为商业秘密的特征之一；实用性已被商业秘密的价值性所包含，没必要成为一个独立的构成要件；管理性应为商业秘密的必要要素之一，但保密措施应以合理为度。[46]还有学者对商业秘密的内涵进行细化研究，将商业秘密的实用性进一步分解为客观性、具体性和确定性，对秘密性提出了两个认定标准：（1）该信息被公开所造成的实际效果，即若本行业的人普遍知悉，则该信息不再具有客观秘密性；反之，则具有客观秘密性；（2）该信息获取的难易程度。作为商业秘密的信息，一旦他人意欲获取，便可通过合法途径轻易获得，将容易导致其丧失秘密性。[47]
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