商标保护制度是商标制度中一个重要的组成部分。所谓“无救济，则无权利”，商标保护制度对于商标制度的其他部分功能的发挥起着重要的保障作用。商标保护制度的内容涉及广泛，在此主要对理论和实践中探讨的热点问题做一综述。
1.驰名商标的认定和保护
驰名商标是指经过长期使用，在一定地域范围内，具有较高声誉并为相关公众所知晓的商标。其中，既包括已经注册的商标，也包括未注册的商标。与普通的商标相比，驰名商标往往代表着更高的质量或服务，包含了商标所有人更多的投人和商誉，也更经常地受到其他生产者和经营者的假冒仿造。因此，对于驰名商标，世界各主要国家均提供特殊的、优于普通商标的法律保护。在2001年第二次修订《商标法》时，我国才首次在法律中明文规定对驰名商标的保护。当然，对驰名商标保护的实践早在我国1985年加入《巴黎公约》之后就已经开始了。从我国近几年的行政和司法实践来看，驰名商标的认定和保护还有许多值得完善的地方，需要加以深入的研究。
（1）认定主体方面
目前我国驰名商标的认定实行行政认定与司法认定并行的双轨制，即商标局、商标评审委员会的行政认定和相关法院的司法认定。当前存在的主要问题是认定机关多元化导致的认定标准不统一。我国《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，尽管如此，但是怎么理解和适用这些标准仍然存在着争议。就行政机关的认定来说，标准比较明晰，即国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》中第2条、第3条规定的各项。在司法认定中，人民法院应当如何把握认定标准的确值得思考。有学者认为在当前体制下，驰名商标的认定机关不必统一为一个，但是应当明确认定的标准必须相对一致以免出现各种弊端。[81]当然也有学者认为，有必要在商标局下设一个专门的认定机构、复议机构和司法审查机构，因为这样一方面有利于体现认定的专业性和权威性，另一方面也有利于提高工作效率。[82]
（2）行政认定程序问题
在行政程序中有权认定驰名商标的主体是国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会，具体可以在三种案件程序中认定驰名商标，即商标管理程序、商标异议程序、商标评审程序。
目前存在的问题是，对商标局在商标管理程序中作出的驰名商标认定行为是否可以提出行政诉讼存在着争议。持否定观点者认为：由于商标局在商标管理程序中所作出的驰名商标认定体现为商标局的批复，属于对省级工商机关请示所作的答复意见，一般仅供下级行政机关参考，不对特定的公民、法人或其他组织直接发生法律效力，需要处理机关作出具体处理决定后才会对当事人发生影响，因此对于这种内部行政行为不应属于行政诉讼受案范围。持肯定观点者则认为：商标局作出的驰名商标认定批复属于商标局依据法定行政职权作出的关于驰名商标认定的行政行为，该行为会对有关案件当事人及利害关系人的权利义务产生影响，因此属于可诉的具体行政行为。对此，有学者认为第二种观点更具合理性。因为商标局的行政批复虽然是对省级工商局做出的，但该批复的内容会直接对商标侵权案件中的有关当事人及利害关系人产生影响：没有商标局的批复，地方工商机关在程序上是无法做出适用《商标法》第十三条的行政处理决定的。[83]
（3）驰名商标的认定效力问题
在实践中集中体现为驰名商标的异化。按照相关的国际公约和其他国家的实践，认定和保护驰名商标是为了弥补注册制的不足之处而设立的保护在先使用者的特殊条款，目的在于解决相关的纠纷。由此而认定的驰名商标，其效力也仅限于个案。然而在中国，由行政机关和司法机关认定的驰名商标却具有了超出个案的广告宣传的作用和政府政绩的作用。由此导致了驰名商标的异化问题。
对于驰名商标被异化的原因，有学者认为有四个方面的原因：一是对驰名商标本身的误解。汉语中“驰名”的本意为声名传播很远，但在消费者心中，“驰名商标”却成为一个褒义词，被等同于“好名声”；其次，是广告的过度宣传。目前没有任何限制驰名商标认定用于广告宣传的规定，只要企业肯出钱，广告商不会去追究驰名商标是怎么认定的，为什么认定的，于是“中国驰名商标”的字眼充斥于各色广告之中；三是一些地方政府的不当引导。各级政府以各种方式不断“生产”驰名商标，并将当地企业拥有驰名商标的数量作为衡量政绩的标准；四是驰名商标一旦含有商誉，就免不了和荣誉称号相混淆。商标仅仅是商品的标识，它的价值在于商标使用后所产生出来的与产品之间的联系，而商誉是在与商品有联系的经济行为中逐渐形成的反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价，没有办法把驰名商标和商誉强行分开。[84]此外，有学者认为荣誉称号式认定是驰名商标异化的根本原因，而大众心理的迟滞作用、媒体导向的放大作用、政绩指标的推动作用、其他评选的干扰作用等放大了根本原因的作用力。[85]
对于驰名商标的异化产生的消极后果，有学者认为主要有：其一背离了商标权本质以及商标法的立法目的；其二与认定驰名商标的基本精神背道而驰；其三驰名商标广告化，加剧市场主体的非理性。例如许多企业开始过多的关注驰名商标的认定行为，而非可靠的产品质量、完善的售后服务等正常的“创驰”行为，企图借助认定，谋求企业商誉剧增，并通过将认定所得的驰名商标广泛、无任何限制的运用于宣传企业产品、扩大企业知名度，为企业谋取高额利润的捷径。[86]还有学者认为，驰名商标异化是对《商标法》公正原则的颠覆，已成为一个影响国家宏观经济秩序的问题。[87]
针对驰名商标认定活动中出现的问题，2006年11月12日最高人民法院发布的《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各高级法院将涉及驰名商标认定案件的一、二审法律文书以及相关统计表报送最高人民法院备案。之后，2007年1月11日下发的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中，要求各级法院依法慎重地认定驰名商标。对此，有学者认为，虽然上述司法解释对加强驰名商标的司法认定工作有一定的作用，但并没有从根本上解决驰名商标认定效力的绝对性和永久性问题。更何况，上述司法解释只能适用于各级法院的驰名商标认定活动，并不能规范商标主管机关的驰名商标认定活动。[88]
在第三次《商标法》修订之际，许多学者在规制驰名商标异化问题上建言献策，主要的建议是：直接在驰名商标认定和使用管理的相关条款中规定驰名商标“被动认定”、“个案有效”、“他案参考”原则，并明确禁止以驰名商标做商业性广告。除此之外，有学者认为治理商标异议现象还要纠正地方政府的不当行为，防范驰名商标认定过程中的权力寻租和地方保护主义现象；在驰名商标认定中强化“必要性”要求，增加行政认定的透明度；规范驰名商标的使用行为等。[89]还有学者认为，应当采取立法细化和统一驰名商标认定的标准以及明确行政认定和司法认定的互动合作机制等措施。[90]
（4）驰名商标的司法认定问题
我国在驰名商标的认定方面采取双轨制，即行政认定和司法认定并行。尽管我国驰名商标的认定基本上是行政主导，但近年来驰名商标的司法认定数量有明显的上升趋势。因此，在驰名商标的司法认定过程中，有关的规范、标准以及出现的相应问题成为理论和时间探讨的热点。
在驰名商标司法认定的主体方面，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》中规定：“商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件”。对此，有学者认为，为了提高驰名商标司法认定的质量，有必要取消基层人民法院受理涉及认定驰名商标的案件，应当统一由中级人民法院进行驰名商标的认定。[91]也有文章认为，即便有中级以上人民法院来判断一个商标是否“在中国大部分区域”驰名也存在问题，因为目前各地将驰名商标的认定与地方经济发展相联系，且各地级市的地方性较浓，易受地方干扰，难以做到客观公正。此外，有学者认为，为了统一驰名商标的认定标准，应当将目前的驰名商标司法认定“备案”制度改为“核准”制度，即涉及驰名商标司法认定的案件，应当层报最高人民法院核准后才能生效。对此，笔者认为这一设想太过理想化，不具有可操作性。
在认定范围方面，由于驰名商标具有广告宣传和显示政绩的作用，我国法院同时也包括商标行政机关认定了许多本来不应该认定的驰名商标。有学者认为，在司法实践中法院在认定驰名商标的范围时既包括了注册的商标，也包括了未注册的商标。按照相关国际公约和我国《商标法》的规定，依据混淆理论对于驰名商标的保护，应当仅限于未注册的驰名商标。而只有在依据淡化理论保护驰名商标的时候，才有必要将已经注册的商标认定为驰名商标。但是在具体认定过程中，许多法院并没有对这些情况加以区分，导致认定了许多本来不应该认定的驰名商标。[92]在司法认定范围方面，对于是否给予跨类保护、给予多大程度的跨类保护也是一个突出的问题。在司法实践中，出现了对驰名商标跨类保护不分案情、一律提供全类保护的情况。对此，有学者认为，根据TRIPS协议的相关规定，驰名商标的保护也不是无条件的全类保护，在实践中关于对驰名商标跨类保护的范围，应当根据案件的具体情况，考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定，不能变成无原则的全类保护。[93]
关于驰名商标的认定标准，我国《商标法》第14条有明确的规定。因此，法院应当对请求认定驰名的商标是否符合法定要求进行全面审查。但是对于《商标法》第14条列举的五种因素是否必须同时具备，学界存在不同的观点。一种观点认为，这五种因素在认定驰名商标时必须同时具备；另一种观点认为这些因素只是认定驰名与否的重要参考，并非要求同时具备。对此有学者认为，《商标法》第14条的用语是“应当考虑”，意味着原则上对五种因素必须予以考虑，但是既然是“考虑”而不是采用“符合”或“具备”的表述，这就意味着在欠缺某一因素时也不妨碍在综合考虑其他因素的基础上认定驰名。[94]也有学者表达了同样的看法，认为在实践中，一件被认定为驰名的商标，并不一定具备这五个因素所列的全部内容。《商标法》第14条第5项的“该商标驰名的其他因素”是一个兜底条款，从逻辑上讲，一件商标是不可能对其全面覆盖的。并且，这种举例似的“应当考虑，但不仅限于”的松散表述方式是判例法的传统，它在本质上不符合以成文法为基础形成的思维习惯和审判方式，也不利于抵制我国“熟人社会”对驰名商标认定的干扰。[95]此外，在“知晓程度”、“使用时间”、“地域范围”等具体标准的把握上，各地法院更多的是立足于个案分析，具体适用的情况并不一致。
（5）驰名商标的保护问题
驰名商标的保护包括两个方面：一是注册的驰名商标的保护；二是未注册的驰名商标的保护。
注册的驰名商标的保护问题。我国《商标法》对注册的驰名商标的保护主要规定在第13条第2款中，即“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。
对此，有学者认为，上述规定有两点值得注意：一是这一规定是依据淡化理论对驰名商标进行的保护，并且仅限于在中国驰名的注册商标；二是根据“不予注册并禁止使用”的规定，一方面商标行政管理部门可以在注册审查、异议和无效的程序中适用淡化理论；另一方面法院也可以在相关的诉讼中适用淡化理论，对经过认定的驰名商标予以保护。[96]然而，也有学者认为上述条款并没有体现淡化理论，仍然是以混淆理论为基础的。该学者认为我国大多数学者之所以认为我国商标法律制度有淡化规范，是因为他们误读了商标淡化理论。所谓商标淡化是指未经著名商标权利人许可，在非类似的商品或者服务上使用与著名商标相同或者近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗著名商标的独特性，使著名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。因此，上述规定以“容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为要件，所以这里规范的依然是混淆问题。[97]
据此，有学者总结道，我国《商标法》对驰名商标的特殊保护并非建立在淡化理论的基础之上，而是建立在扩大了的混淆理论基础之上。[98]值得注意的是，最高人民法院2009年4月22日公布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对《商标法》第13条的规定进行了扩大解释，在形式上引入了商标淡化理论。对此，有学者认为我国《商标法》第13条并未包含商标反淡化的内容，《解释》第9条以《商标法》第13条规定为基础引人商标反淡化制度，显得无根无据。并认为在我国根本不具有引入商标反淡化制度的现实基础的情况下，贸然予以规定并不能起到预期的效果。[99]当然，许多学者也认为我国立法机关应当借《商标法》第三次修订之际，明确引入商标淡化理论，这样一方面弥补混淆理论对驰名商标保护的不足，另一方面可以进一步完善消费者利益和公共利益的保障。同时，司法实践中也已出现商标反淡化的判例，这也为引入这一理论提供了现实基础。[100](www.xing528.com)
未注册驰名商标的保护问题。我国现行《商标法》对未注册的驰名商标的保护体现在第14条第1款的规定，这一条文的理论基点是混淆理论。此外，我国《反不正当竞争法》第5条第2款、第3款的规定同样也是混淆理论在保护未注册驰名商标的方面的体现。对此，有学者认为，我国《反不正当竞争法》对商业标识的保护只限于知名的商品名称、包装、装潢和姓名、企业名称，范围略显狭窄，因此在进一步修订反不正当竞争法时，有必要从防止混淆的角度，对受保护的商业标识作出广泛的规定。[101]
对于抢注他人未注册的驰名商标的行为，有学者认为可以借鉴日本商标法的做法，即法院可以在相关的诉讼中，依据有关的事实和证据，直接否定抢先注册的商标权的效力，进而提供对于未注册驰名商标的保护。这样会简化相关程序，节省当事人的时间和成本，从而更有效地保护为注册的驰名商标，也可有效防止诉讼当事人滥用确权程序的可能性。[102]也有学者认为，为未注册的驰名商标提供更有效的保护不应仅仅规定法院拥有直接判定注册商标无效的权力，还应该真正建立以保护商誉为基本出发点的商标保护体系。因为，商标权获得的真正基础不在于注册，而在于商标的“使用”，一旦有证据表明另有商业主体已经通过特定的商业活动将该商标与特定的商品或服务相联系，并获得特定的商誉，那么这种并通过注册获得的推定效力自然就被推翻。[103]
对于驰名商标的跨类保护问题，目前按照我国现行《商标法》的规定，只有注册驰名商标可以享受跨类保护，而未注册驰名商标无此特权。对此，有学者认为，按照现有规定驰名商标获得跨类保护的关键是注册，然而商标之本在于商业信誉，若无隐藏于其后的商本，一个纯粹的符号毫无保护的必要。驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉。一件注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有根本的区别。因此，未注册驰名商标作为同样具有良好商业信誉的商标，有充分的理由和注册的驰名商标一样获得跨类保护。[104]
近年来一系列产品质量事件的发生，使得驰名商标的监管问题凸显出来。我国现行法律体系中仅有《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的监管有所规定，要求各级工商行政管理部门建立相应的监督机制，制定相应的监督制约措施，加强对驰名商标认定工作全过程的监督检查。对此，有学者认为，我国驰名商标认定机关只管认定以及认定过程的监管、缺乏认定后的长期监管的现状说明我国的驰名商标制度设计本身就存在缺陷，这一缺陷成为滋生驰名商标认定异化、权利滥用的制度性因素。因此，基于保证驰名商标法律保护制度的体系化、完整化的考虑，有必要建立驰名商标的权利限制机制、市场退出机制等。[105]
2.普通未注册商标的保护
未注册商标的保护问题一直是知识产权学界探讨的一个热点问题，同时也是正在进行的第三次《商标法》修订完善的内容之一。根据现行《商标法》第31条的规定，对未注册商标的保护要求是“他人已经使用并具有一定影响的商标”，对于尚未达到“有一定影响”没有知名度的未注册商标，即便抢注人明知该商标已经在先使用，但是由于该商标知名度尚未树立，其并未实际发挥商标的作用不会对相关公众的认知产生实质影响，即该商业标志上并没有法律需要保护的利益基础，因此，实践中，对于此类未注册商标，一般不给予提供保护。[106]值得注意的是，在相关学者起草的商标法修改稿中，赋予了一般未注册商标的在先使用权，增加支持未注册商标在先使用人的损害赔偿请求权，以及规定明知或者应当知道他人已经在先使用相关商标的，不得再申请注册等等保护措施。应当说，这对于未注册商标的保护会更加全面。
（1）在保护未注册商标的理由方面，有学者认为我国市场上未注册商标的大量存在，是商标法在一定程度上保护未注册商标的客观基础；其次，未注册商标的使用同样体现了信誉和利益，这是进行保护的经济基础；再次，实践中对恶意抢注行为制裁的需要是保护未注册商标的公平原则的要求；最后，保护未注册商标也是遵守TRIPS国际公约规定的要求。[107]
（2）对于在先使用的商标的法律性质的认识，目前存在不同观点：其一，无效力说。该说认为商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力；其二，市场先行利益说。有学者认为，保护知识产权权利和利益所适用的法律链条是知识产权特别法、反不正当竞争法和民法，在先权属于知识产权特别法没有规定保护的权利，可以通过适用民法的规定来保护，但民法保护的只是一种市场先行利益，和权利不同，这种利益享有者只享有债权请求权，而没有物权请求权；[108]其三，民事权利说。未注册商标权是一种民事权利，使用人依法享有一定的占有、使用、收益、处分的权利；其四，商标法上的权利说。有人认为，在商标权保护中，在先权又分为在先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权，而在先使用权又称“既得权利的保留”，是指未注册商标所有人，在他人用与其使用的相同商标或类似商标注册之前，即已通过使用形成权利。
（3）未注册商标保护的整体思路方面，有学者认为，在我国采取“注册主义”的背景下，对未进行保护的必要性自不待言，但是出于对利益平衡的需要，在赋予它们在先使用权或者其他权利的同时，对这些权利也应该有所限制，比如借鉴我国台湾地区商标法中“要以原使用的商品为限”的规定，另外还可以像日本商标法规定的那样要求其在继续使用时要在商品或服务上附加一定的标志，对商标予以区分，防止公众的混淆、误认。至于在先使用权，原则上也不得转让或者许可他人，除非在先使用人为法人时因合并或分立，或者在先使用人为自然人时因死亡而发生业务承继时，业务承继人有权继续享有这种在先使用权。[109]
（4）对在先使用的未注册商标的保护主要涉及三种情形，即在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标使用冲突的情况、在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册的情况、在先使用商标继续使用不侵权的情况。
第一种情形，即在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标使用冲突的情况。对于这种冲突情形，我国商标法律中没有明确作出规范。我国《反不正当竞争法》第5条第2项对“知名商品的名称、包装、装潢”的保护进行了规定，但没有对知名商标进行考虑。对此，有学者认为如果商标已经通过使用在市场上确定了商誉，法律就应该对这种虽然不构成权利、但堪称利益的客体进行保护，即通过于适用《反不正当竞争法》第2条的一般性条款的规定，将该行为首先定义为不正当竞争行为，其具体构成类推反不正当竞争法第5条第2项关于仿冒行为的规定。[110]对于这一问题，根据目前反不正当竞争法的司法解释，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，如果是其善意使用的，不视为不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者可以要求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。
第二种情况，在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册的情况。这一情况是指我国《商标法》第31条和第41条第1款规定的情况，第31条规范的是商标抢注问题，第41条第1款规范的是通过不正当手段获得注册的问题。对于这两种行为，在商标抢注行为中，在先使用商标已经使用并产生了一定的影响，而以不正当手段取得商标注册行为不要求在先使用商标具有一定的影响，但是《商标审理标准》对此类型行为中主观恶意的判断采和商标抢注同样的标准。对此有学者认为，尽管在判断主观恶意时二者可以参考同样的判断要素，但二者对主观恶性的程度要求不同，以不正当手段进行商标注册行为的主观恶性要大，不仅仅是具有明知或应知情节即足，还需要判定注册人有进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，因此对尚未形成一定影响的未注册商标进行对抗在后注册商标的保护需要足够的理由来支持，也即严格“主观恶意”构成要件。[111]还有学者认为，证明具有不正当竞争和牟取非法利益的目的，除了直接证据外，还可通过间接证据来证明，例如在先使用商标具有很强的独创性和显著性，而在后注册人申请的商标却与在先使用商标相同或足够近似，并用于相同或类似的商品或服务上。[112]
第三种情况，即在先使用商标继续使用不侵权的情况。对于商标先使用权，有学者称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。[113]商标先使用权制度能够弥补申请在先原则和注册原则的不足，平衡商标注册人和先使用人的利益，制止商标抢注行为。但遗憾的是，我国《商标法》一直没有明确规定这一制度。目前理论界对于确立商标先使用权制度的必要性已无多大争论，分歧主要在于是否要求在先使用的商标在商标注册前已经产生了一定的影响以及如何理解“在原有范围内继续使用商标”。
对于是否要求在先使用的商标在商标注册前已经产生了一定的影响，有学者认为，先使用的商标必须在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉；[114]另有学者主张，只要在先商标使用人对该商标的使用是连续性的就可以主张先使用权；[115]还有人认为先使用权的商标必须也具有一定程度的知名度，但不一定是在全国范围内为广大公众所熟悉，只是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名性即可。[116]可以说，在这一问题上学界存在一定的分歧。
如何理解“在原有范围内继续使用商标”，有学者认为，对于未注册的商标，其使用应该控制在注册商标注册时的地域范围，其影响力也应该局限于该地域而不能无限扩大。注册商标权利人应该被赋予禁止其进入其地域范围或在其原始使用范围以外的使用；[117]也有人认为，其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上。[118]前一种观点主张限制地域范围，后一种观点主张限制商品范围。还有一种观点认为，商标在先使用人可以突破商品范围和地域范围，但是商标注册权人有权要求在先使用人附加一些区别性标志以使二者商品区别开来。[119]
3.地理标志的保护
随着人们生活质量的提高，环保意识的增强，绿色生活、低碳生活逐渐成为主流生活观念。这种观念使地理标志产品倍受消费者的追捧，地理标志的保护也日益受到各国重视。2001年第二次修订《商标法》时，增加了对地理商标保护的内容，从而使地理商标的保护有了明确的法律规定。
目前学界关于地理商标的性质、保护模式等存在争论。地理标志的性质，即地理标志究竟是私有财产还是公共财产。主张地理商标属于私有财产的学者，认为用商标法保护地理商标恰如其分；而认为地理标志是公共财产的学者主张用独立的地理标志制度保护地理标志的人，他们认为，商标权是私权，而地理标志是公共财产，用商标权来保护地理标志实际上是将公共财产作为私权的保护对象，即将公共财产私有化，这是不公平、不合理的。对此，有学者认为，地理商标既不能归个人所有，也不能归国家所有，它是一种集体财产，应当用保护私产的方法，即通过赋予私权的方法来保护。[120]
关于地理商标的保护模式，从世界范围来看，有按照商标法申请注册集体商标或者证明商标保护，以及通过专门的地理标志保护法保护和反不正当竞争法保护等保护模式。至于我国应当采取何种保护模式，学界和实务界观点不一，主要有商标法保护，专门法保护和商标法、专门法共同保护。有学者就地理商标专门法保护和商标法保护进行了对比，认为从基本国情来看，对其进行专门法制度的强保护符合我国的利益，同时对地理标志进行专门法制度的强保护也有助于我国“三农”问题的解决；从保护强度来看，与专门法保护相比，商标法对地理标志的保护强度要逊色得多；从实际效果来看，在对地理标志保护的实际效果上，商标法模式和专门法模式也存在很大差距。一些地理标志在获得了证明商标或集体商标注册后并未得到有效保护，但在获得了地理标志产品保护后却取得了显著成效；最后，从国际发展趋势来看，自TRIPS协定缔结并生效后，采用专门法保护地理标志的国家和地区日趋增多。因此，该学者认为专门法保护应当成为我国地理标志保护制度的发展方向。[121]也有学者主张采取商标法和专门法并行、共同保护的模式，一方面，地理标志在本质上是一种商业标志，这种本质属性决定了它可以通过商标法予以保护，并且商标法保护模式便于我国的地理标志在国外获得保护；另一方面，专门的地理标志保护制度，无论在国内贸易还是国际贸易中，都有其独特的优势。因此，双轨制的保护模式是适合中国国情的，能够最有效地保护我国的地理标志资源，促进我国经济发展，保护我国丰富多彩的民间文化艺术和传统知识。[122]
4.非传统商标的保护
从商标注册的国际发展形势来看，允许非传统商标注册已是大势所趋。本次《商标法》（征求意见稿）增加了“声音”为新的商标构成要素、规定“颜色”也能作为商标注册，可以说这一修订适应了经济发展的需要。
有学者认为，非传统商标有着许多与传统商标不同的特点，这些特点造成了其注册的困难，然而单一颜色商标等传统商标可以克服易于混淆、可能会用尽、具有功能性等问题，因此可以通过获得显著性而取得商标注册。[123]另有学者采取比较研究的方法，比较了美国、德国、欧盟及我国台湾地区关于非传统商标保护的立法及司法实践，认为应该顺应国际形势的发展，积极引导和鼓励我国企业和个人运用多样化的商标，保护其商品或服务的特色，将商标保护的范围逐步扩大到立体商标、颜色商标、声音商标、气味商标等非传统商标。[124]针对非传统商标的保护问题，有学者建议，在第三次《商标法》修订中首先应当参照其他国家商标立法的模式，对商标采取广泛的定义，并将《商标法》第8条中的“可视性”删除；其次，我国应当在《商标审查和审理标准》内相应增加对单一颜色商标、声音商标、气味商标的具体审查标准，以供商标审查人员和法官在处理具体案件时作为参考。[125]
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