根据商标理论，商标权是商标所有人就其商标及其商誉所享有的权利，通常由专用权和禁用权两部分构成。由此，商标侵权行为具体可分为两种：一种是直接侵权行为，即侵害商标专用权的行为；另一种是间接侵权行为，即侵害商标禁用权的行为。这两种侵权行为的构成要件是不同的：主观过错不是“直接侵权”的构成要件，而只影响责任的承担，却是“间接侵权”的构成要件。
1.关于这两种商标侵权行为，我国现行《商标法》中却未作区分。《商标法》第52条列举了构成侵犯注册商标专用权的五种行为，却均未以“主观过错”作为侵权构成要件。这就意味着行为人只要在客观上实施了这些行为，均构成对注册商标专用权的直接侵犯。立法上的这种混同在司法实践中导致了严重问题。对此，有学者认为，在修改《商标法》时，对有关商标侵权行为的条款应当重新加以设计，正确地划分“直接侵权”和“间接侵权”之间的界限，从而对构成“直接侵权”的行为加以适当限定，防止对商标权过高水平的保护。[64]
也有学者表达了同样的建议，认为根据各国的实践以及相关国际条约的规定，任何未经许可实施受商标专用权保护的行为即构成商标的“直接侵权”，除此之外的商标“间接侵权”必须证明行为人的主观过错，否则即不得视为侵权。因此，在新的《商标法》中明确辨析商标的“直接侵权”与“间接侵权”，以及混淆在判定商标侵权中的意义，已成为《商标法》第三次修改无可回避的问题。[65]
2.在认定“直接侵权”行为时，目前存在的主要问题是《商标法》没有将“有引起混淆的可能”明确为“直接侵权”的构成要件。
有学者认为，我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，既不科学也不合理：它在实践中导致个案处理结果不公平，对注册“垃圾商标”之风起着推波助澜的作用，迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释；它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法的立法宗旨；它与商标立法的国际化趋势背道而驰，也没有达到TRIPS协定的基本要求。我国第三次修改商标法时应顺应时代发展的需要，采用国际通行的商标侵权判断标准，以商标混淆理论为基础，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准，并对相关条款做出修改。[66]
但是，也有学者表达了不同的意见，认为基于我国目前的司法审判模式和社会现实背景，混淆可能性理论在我国并不能直接适用，应当结合我国现实情况对混淆可能性理论进行修正，以二元标准重构我国商标侵权认定法，即将原本属于混淆可能性考量因素之一的外观相似性独立出来，确立为与混淆可能性并行的商标侵权判断标准。只有当被诉标识与在先商标在外观上构成客观相似，且会使消费者对二者之间的关系产生混淆时，才能判定被诉标识侵权成立。[67]
另外，在运用混淆可能性理论认定商标侵权行为时，一个不容忽视的问题是“反向混淆”，即在后商标使用者无意从在先商标所有人的商誉中获取利益，而是往往以一个相同或相似的商标对市场进行“饱和轰炸”的方式，试图将在先商标据为己有。有学者通过分析“蓝色风暴”商标侵权案，对“反向混淆”问题进行了细致分析，认为应当重新审视《商标法》有关商标侵权和认定标准的法律条款，对这一新型侵权形式进行类型化并以适当的方式纳入《商标法》中。[68]
3.对于定牌加工中商标侵权问题，即在其本国拥有商标权的外国企业委托我国国内企业定牌加工，并约定包销到国外的行为是否构成对国内商标权人的侵权，是一个讨论热点问题。
对于这一问题，目前我国的知识产权法律法规并未做出明确规定，而在实践中一种观点认为定牌加工，对我国注册商标权人和国家无害，且对发展出口、促进经济发展有利；另一观点认为定牌加工的经营行为，触犯我国商标等法律和法规，伤害我国注册商标权人的权益，长远看对经济的发展有害。[69]可以将以上两种观点称为“肯定说”和“否定说”。除此之外，在实践中还存在着“民事责任二分说”。“肯定说”认为认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标；是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。“否定说”从商标的基本功能出发，运用混淆理论和目的解释方法予以论证，认为涉外定牌加工行为不会在出口国造成消费者混淆，不损害权利人的利益，因而在本质上不构成侵权行为。[70]“民事责任二分说”以北京市高级人民法院颁布的《商标民事纠纷案件中的法律适用问题》为代表，认为承揽人应当对定作人是否享有商标权进行审查，未尽到注意义务而加工的，承揽人与定作人构成共同侵权；承揽人不知道是侵权商品并能够提供定作人及其商标权利证明的，承揽人不承担侵权损害赔偿责任，但应停止制造行为。有学者对以上三种学说进行了评析，认为否定说与肯定说的对立，根源在于对混淆或者误认是否是商标权侵权的前提条件这一点认识上有所不同，而民事责任二分说对混淆与误认只字不提，直接认为承揽人的行为构成对商标权的侵害，至少应当承担停止侵害的民事责任。如果承揽人尽到了注意义务，则可不承担赔偿责任。[71]
从中可以看出，在这一问题上，我国理论界和实务界观点各异，并没有达成共识。对此，有学者指出争论的根源在于我国立法上存在的缺陷，即第一，没有明确规定“造成混淆”为商标侵权的实质要件；第二，没有明确把“商标的使用”限定为“以商品销售或其他交易为目的”，并认为，我国沿海地区已出现由劳动力密集型产业转变为技术密集型产业的趋势，为促进加工行业的良性发展，对于定作物返销回定作人所在国的涉外定牌加工行为做出相关司法解释已势在必行。[72](www.xing528.com)
4.随着互联网的快速发展，基于互联网的商标侵权案件不但在数量上呈递增态势，而且在侵权类型方面也有所变化。目前实践中，网络商标侵权的主要表现形式有：注册互联网域名导致侵犯他人商标权，即域名与商标的冲突；将他人的商标直接使用于自己的网页上出售假冒商品，或使用他人商标作为自己的网站名称，推销类似商品或用作自己的商标、图标；随意使用他人的知名商标、字号、商品或服务名称于链接中；搜索引擎中的商标侵权。
（1）在域名与商标权的冲突方面，有学者认为，与域名相关的商标权利纠纷本质上属于合法商标权利的竞合，体现了网络环境下商标权利的共享性，并认为现有的商标权利纠纷解决机制均无法妥善解决网络环境下出现的这一新问题，其根源在于立法者对于商标权利内涵认识不足及由此导致的立法滞后。[73]
有学者针对域名与商标权冲突的原因做了分析，认为首先这是由域名与商标的各自特性决定的，即域名的全球性与商标的地域性之区别；二是域名和商标分别由不同的部门核准注册和管理，由不同的法律法规调整，由此两种制度之间“缝隙”的存在、主管部门之间信息沟通平台的缺失使域名注册人与商标权利人的冲突不可避免；三是飞速发展的网络经济，越来越复杂的权利冲突，与滞后的法律法规形成了显著的矛盾，法律体系的不健全，已成为域名与商标冲突加剧的重要原因。[74]
有学者认为解决域名与商标权冲突的根本之道，在于建立一套行之有效的域名规制法律保护体系。这种保护体系具体表现为：其一，构建域名权制度，明确域名权的性质及其权能；其二，建立防御登记体系，确立最低限度域名注册审查制度，尽量避免域名与商标冲突的产生；其三，完善域名异议制度，明确界定异议期间；其四，建立专门的域名管理机构，将域名的注册、管理及争议的解决合而为一，以便统一标准，提高效率，明确职责。[75]也有学者认为应当借鉴美国的实践经验制定专门的《域名保护法》，同时修改和完善《反不正当竞争法》和《商标法》，把域名持有人对商标权人合法权利的侵犯纳入不正当竞争的范围，增加域名抢注商标和商标对域名的反向侵夺的条款等。[76]
（2）网络服务提供商在商标侵权中的法律责任问题也是一个热点问题。网络服务商是为网络提供信息传输中介服务的主体。根据网络服务商所起作用的不同，可分为接入服务提供商、网络平台服务商、在线服务提供商。
实践中要求网络服务提供商承担商标侵权的理论依据主要是直接侵权理论和间接侵权理论。如果网络服务提供商直接以自己的名义贩卖假货，那么其行为构成直接侵权行为；如果网络服务提供商没有直接参与商标侵权活动，而是教唆、引诱或帮助他人实施侵权行为，则构成间接侵权行为。在实践中，多数网络服务提供商并未直接参与商标侵权活动，因此法院大都依据间接侵权理论判定其是否侵权。有学者对网络服务提供商的间接侵权责任进行了分析，认为主要包括代理侵权责任、辅助侵权责任、诱引侵权责任。其中，代理侵权责任的构成要件包括：其一，有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为；其二，从中直接获取了经济利益。辅助侵权责任的构成要件有两个：一是明知或应知他人从事直接侵权行为；二是给予重大协助。诱使侵权责任的构成要件是：其一，明知或应知他人从事直接侵权行为；其二，给予引诱。[77]
有学者对认定网络服务提供商是否构成商标间接侵权的判断因素进行了总结，主要包括：其一，网络交易平台服务商是否采取了适当的通知移除规则；其二，网络交易平台服务商是否尽到了事前注意义务；其三，网络交易平台服务商是否针对直接侵害人采取停止服务的措施；其四，网络交易平台服务商是否对卖家信息进行披露；其五，网络交易平台上存在的侵权商品比例；其六，网络交易平台服务商所收手续费的大小。[78]
目前我国在立法上没有详细规定网络交易平台提供商在商标侵权案件中法律责任的认定标准和免责事由，在司法实践中主要是根据共同侵权责任来确定网络交易平台提供商的法律责任。对此，有学者认为在司法实践中法院应根据间接侵权制度或共同侵权制度的理论，从网络服务提供商是否有监控网络侵权的义务、是否采取了预防侵权的措施、是否从他人的直接侵权中获利、是否在主观上存在过错是否向直接侵权人提供帮助或进行诱导等方面来判断和解决这一问题。此外，在案件审理中应当注意平衡网络服务提供商、产品销售商、消费者和商标权人之间的利益。[79]
此外，有学者结合具体侵权类型介绍了解决网络商标侵权案件的基本理论——初始兴趣混淆，并指出其适用规则正随着网络侵权纠纷的发展而不断完善。[80]应当说，这一理论的引入对于我国实践中解决网络侵权纠纷具有重要的借鉴意义。
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