《专利法》第三次修改涉及面较广，其中与专利侵权有关的修改内容也不少。这些修改既有实体方面，又有程序方面的内容。最近五年来，围绕着专利侵权问题，学界从诸多方面展开热烈讨论，主要涉及外观设计专利侵权、现有技术抗辩、专利间接侵权等方面。
1.外观设计专利侵权问题
在《专利法》修订前，外观设计专利权的禁止权项只包括制造、销售、进口，与发明和实用新型相比，不包括禁止他人许诺销售行为。这导致在众多的展览会、展销会、交易会期间对外观设计专利权的保护明显弱于对发明和实用新型专利权的保护，这不仅影响了外观设计专利权人的合法权益，也严重扰乱了展会秩序。[93]因此，新《专利法》在第11条第2款中增加了禁止许诺销售外观设计专利产品的规定。
对此，有学者认为，随着新法的实施，专利权人可以在他人进行许诺销售的时候就启动救济程序，及时制止侵权行为，防止更大的损害。新法施行后，可能会增加一部分涉及许诺销售的侵权案件。[94]同样，也有学者认为除了可以在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为之外，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充，专利权人可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的利益。[95]
（2）关于外观设计侵权判断的标准
直到目前为止，司法实践中判定外观设计侵权主要是依据“整体比较”标准。随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，混淆标准和深受其影响的“整体比较”标准开始凸显越来越多的缺陷和不足。有学者认为，在专利侵权的判定过程中借用了商标法判定侵权的“防止混淆”理论，但却忽视了外观设计受到法律保护的原因并不同于商标法受到法律保护的原因，两者在立法保护的立足点上存在本质的不同。[96]
也有学者指出，尽管整体比较标准承认授权外观专利中的创新部分相对其他部分更有影响，但其落脚点仍然在整体效果上，当一般消费者对于进行比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果获得明确结论时，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上已经失去作用，由此在侵权判定上产生了一些与专利保护精神背道而驰的结论。[97]
还有学者认为，在整体比较标准下，会带来主观裁量的不确定性，即认为该外观设计的局部改进对于该产品的整体视觉效果有显著影响的，就强调该局部的区别，然后以此局部产生的区别在整体视觉上不会消失或者以该产品外观设计空间较小为由而认定两者不相近似；相反，认定该外观设计的局部改进对该产品的整体视觉效果不具有显著影响的，就会以该产品仍有较大的设计空间，或者这些局部区别不足以使一般消费者从整体观察予以区分开来而认定两者相似。[98]因此，为了适应专利保护的需要以及《专利法》的发展趋势，许多学者建议在外观设计侵权诉讼中采用创新标准以避免整体判断标准存在的缺陷。
2.现有技术抗辩制度
第三次修订的《专利法》引入了现有技术和现有设计抗辩制度，体现为《专利法》第62条的规定。尽管在此之前，最高人民法院发布的司法解释中已经允许进行现有技术和现有设计抗辩，但由于之前《专利法》中没有明确规定，因此，基于完善我国专利制度的需要，新修订的《专利法》新增了这一规定，实现了现有技术抗辩由司法原则向立法原则的转变。
（1）现有技术抗辩的法律性质
对于现有技术抗辩的法律性质，一种观点认为现有技术抗辩属于不侵权抗辩，法院应当首先决定被控侵权产品或方法是否落入现有技术；另一种观点认为现有技术抗辩属于侵权例外抗辩，法院应该首先比较被控侵权产品或方法是否落入所诉专利保护范围。
对此，有学者通过分析，认为现有技术抗辩的法律性质属于“侵权例外”抗辩。在专利侵权判定中，必须以专利权利要求为中心，当被控侵权物与专利权利要求对比之后，如果被控侵权物落入专利保护范围，才有现有技术专利抗辩的适用余地。而现有技术抗辩优先使用的观点，无视现有技术抗辩属于侵权例外抗辩，会造成专利法基本概念的混淆。[99]
但也有学者表达了不同看法，认为现有技术抗辩作为一种抗辩事由，其适用的方式及步骤应取决于被控侵权人的选择，即被控侵权人或主张被控侵权物全部技术特征已为一项现有技术所披露；或主张落入专利权保护范围的技术特征已为一项现有技术所披露。[100]针对这一观点，有学者认为值得商榷，因为在很多情况下，由于专利要求解释的不确定性和复杂性，即使被诉侵权技术最终有可能被认定并不落入所诉权利要求的范围，被诉侵权人仍有可能直接应用现有技术抗辩原则力图快捷简单地解决纠纷。[101]
（2）现有技术抗辩的对比标准
将被控侵权技术与现有技术进行对比时，需要达到什么样的标准才可以判定现有技术抗辩成立，对此，无论是在理论界还是实务界都存在不同观点和做法。具有代表性的观点主要有：(www.xing528.com)
其一，新颖性标准。就对比标准而言，在我国目前没有统一的知识产权上诉法院的现实情况下，在我国八十多个法院审理专利侵权纠纷，却对于专利权的效力可能做出不同认定的情况下，我国现有技术抗辩应当使用新颖性标准。[102]
其二，无新颖性或者明显无创造性标准。主张这一观点的学者认为，应采用被控侵权人实施的技术相对比现有技术无新颖性或者明显无创造性为标准，并且在评价被控侵权人实施的技术相对比现有技术是否明显无创造性时，对比文献应限于一项现有技术，当然可以结合所属技术领域人员公知的技术常识。[103]
其三，创造性标准。主张这一观点的学者认为，如果被控侵权技术是与公知技术相同或者属于与公知技术相比没有创造性的技术，就认定公知技术抗辩成立。[104]
其四，有限的创造性标准说。该观点与第三种观点大致相同，只是要求现有技术限于一项技术方案。也就是说，与一项单独的现有技术相比，明显没有创造性时，现有技术抗辩才能成立。[105]
3.专利间接侵权问题
专利间接侵权在专利制度中是一个富有争议、棘手的问题。近年来，司法实践中专利间接侵权纠纷案件日益增多，但我国现行专利法并没有关于专利间接侵权的规定，因此，围绕着专利间接侵权的规制问题，学界展开了热烈的讨论。
（1）专利间接侵权与共同侵权的关系
支持专利间接侵权不适用共同侵权理论的理由主要有：在间接侵权中，行为人提供实施专利技术的特定物品，为直接侵权创造了条件，但是直接侵权行为不一定实际发生。只要存在直接侵权发生的可能，即可认定间接侵权的成立，相反，共同侵权理论则要求必须有直接侵权的成立方可追究其侵权责任；[106]专利具有地域性，第三人在境外组装专利产品不构成侵权，但这不影响境内提供者承担间接侵权责任，可见间接侵权有独立化趋势。[107]
认为专利间接侵权仍适用民法共同侵权的一般原理的理由主要有：间接侵权独立化混淆了权利救济方式中的侵害防止请求权与损害赔偿请求权。停止侵害请求权适用于实际损害发生之后，侵害防止请求权适用于支配权有遭受侵害之可能。如果有证据足以证明专利权有遭受侵害之可能，虽无确定的损害，专利权人也可获得救济，此时其所主张的即为侵害防止请求权，而非损害赔偿请求权。法律上赋予专利权人对许诺销售的控制以及在诉讼程序中特别规定的诉前行为保全均是侵害防止请求权的体现。[108]
（2）专利间接侵权的行为类型
有学者认为，在我国专利间接侵权所规范的侵权行为类型上，宜采纳日本的立法例，只规定帮助侵权，即许诺销售、销售或者进口构成专利发明实质部分的、专门用于制造专利产品或使用专利方法的部件、原材料或设备，并明确规定帮助侵权是一种独立的侵权行为。至于诱导侵权，由于其与直接侵权相结合形成共同侵权，可以适用我国现行民法有关共同侵权的相关规定处理诱导侵权，而不必将诱导侵权纳入专利间接侵权的范畴来处理。[109]也有学者认为，间接侵权的行为类型不应当仅仅局限为特定物品的“销售或许诺销售”行为，还应当包括受托加工、租借等其他形式“提供或许诺提供”特定物品的行为。[110]还有学者认为，除此之外，未经专利权人同意或未经其他专利权人同意，擅自许可或委托他人实施专利的行为以及其他教唆或帮助他人实施专利侵权行为的行为，也属于间接侵权行为。[111]
（3）专利间接侵权与直接侵权的关系
关于专利间接侵权的成立是否必须以直接侵权为前提，我国多数学者和法院持肯定观点，认为间接侵害专利权行为的条件之一就是须存在直接侵权的事实。
也有学者认为，不应把直接侵权的实际发生作为间接侵权认定的前提。在专利间接侵权中，行为人提供实施专利技术的特定物品，为直接侵权创造了条件，但是直接侵权行为不一定实际发生。因此，只要存在直接侵权发生的可能，而不需要有实际的直接侵权行为，即可认定间接侵权的成立。[112]
此外还存在一种折中说，即认为一般情况下间接侵权的成立必须以直接侵权为前提，但在一些例外的情形下直接认定间接侵权成立，这些例外主要是《专利法》规定的不视为侵权专利权的行为和直接侵犯专利权的行为发生在境外的情形，由于这些情形下不存在直接侵权行为或者很难追究，故直接追究间接侵权者的侵权责任。[113]
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