专利强制许可制度问题分析

专利强制许可制度是平衡专利权人利益和公共利益，促进专利技术的推广利用，防止专利权人滥用权利的重要保障措施，是专利制度的重要组成部分。

第三次修订的《专利法》对专利实施强制许可之法律规范条文进行了增加、改变以及删除，其主要参照的是《TRIPS协议》及其附随文件和《保护工业产权巴黎公约》等国际条约，主要目标是不与这些知识产权刚性国际规则相冲突，在此前提下积极打造我国专利实施强制许可的合理规范。^[81]新修订的《专利法》规定了七种强制许可的情形，分别是：（一）未实施或未充分实施专利的强制许可；（二）被认定为垄断行为的强制许可；（三）因国家出现紧急状态或者非常情况需要的强制许可；（四）因公共利益的目的需要的强制许可；（五）因公共健康目的需要的专利药品制造与出口的强制许可；（六）因公共利益需要，制止半导体技术垄断行为的强制许可；（七）因实施依存专利的强制许可。^[82]

理论上，可以将以上七种情形分别归为普通强制许可、交叉强制许可、反垄断强制许可、公共利益强制许可、公共健康问题强制许可等方面。

1.普通强制许可

所谓普通强制许可，即为《专利法》第48条第2款规定的因专利权人未实施或未充分实施专利而产生的强制许可。

（1）设置普通强制许可的原因

有学者认为主要有三个方面的原因：一是专利权人对专利的实施义务。实施专利不仅是专利权人的权利，而且还是专利权人的法定义务，如果专利权人在规定时间内无正当理由未实施或者未充分实施专利的，就应被视为没有履行法定义务，其他具备实施条件的单位或者个人就可以依法申请给予强制许可。这是民事权利和民事义务相适应的基础理论在专利制度中的具体体现；二是专利的闲置妨碍了社会技术的进步。无论是出于什么原因，专利权人的“不作为”，在客观上都形成了新技术被“圈地囤货”、闲置不用的局面，使专利技术无法及时地应用于相关领域，也无法在专利的基础上实施更新的技术方案，这显然违背了专利授权的根本目的；三是专利的实施是对其实用性的最终评价。一般而言，专利获得授权并不等于能够顺利实施，所以专利的应用实施，是获得授权之后检验专利是否真正具备实用价值的唯一标准。如果专利能够顺利实施，说明专利是具有实用性的；反之专利就不一定具有现实的实用性。因而，从评价专利的实用性价值，促使相关技术及时改进的角度而言，强制许可制度也具有独特的意义。^[83]

也有学者认为，从国际视角来看，将不实施作为授予专利强制许可的理由具有普遍性。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定了不实施或不充分实施作为强制许可的理由。此外，无论发达国家，还是发展中国家在TRIPS协议的框架下普遍规定了不实施专利的强制许可。因此，有必要在《专利法》中设置对不实施以及不充分实施专利颁发强制许可的规定。^[84]

（2）未实施或未充分实施专利的认定

对于“未实施或未充分实施专利的认定”，有学者指出，首先应当明确进口专利产品是一种实施行为。现行专利法规定任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，并将进口作为实施专利的一种表现形式加以禁止，因此，从逻辑上讲，既然专利权人以外的人进口该专利是一种实施行为，那么专利人的进口行为也应该属于实施行为；其次，应当明确充分实施专利的标准，并以列举的方式规定不充分实施专利的表现形式。对此，可以从质与量两个方面进行衡量。其中，在质的方面要能满足国内公众可以通过商业途径获得该专利产品的要求，单纯地进口少量产品而不用于销售不能视为充分实施；在量的方面要能够满足国内市场的需求；另外，仅仅是许诺销售也不应视为充分实施专利的行为。^[85]

新修订的《专利法实施细则》第73条明确“未充分实施其专利”的具体含义是指“专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求”。应当说，这一规定体现了上述“质与量”的要求。

（3）申请主体的限制

新《专利法》对第48条“未实施或者未充分实施”和“被依法认定为垄断行为”条件下的强制许可申请人进行了限制，其必须是“具备实施条件的单位或个人”，这是颁发强制许可的前提条件。

尽管新法将个人增加为强制许可的申请主体，扩大了申请人的范围，但是有学者指出“具备实施条件”的要求对申请主体的限制仍然过严，虽然立法没有解释申请人需要具备何种实施条件，但这一规定无疑要求申请单位在资金、设备和技术等方面具备实施有关专利技术的条件。并且，我国专利法对强制许可申请人资格的规定超出了TRIPS协议的要求。

此外，这种过高的资格要求会引起许多弊端：首先，将许多可以通过努力而具备实施条件的单位排除在外；其次，根据我国现行专利法第48条的文字含义，如果中国缺乏某一方面的技术，也没有相应的本国企业具备“实施条件”（如相关的技术、设备、人才），则无法产生合格的申请人，因此，无法充分利用强制许可条款制止垄断行为，保护公共利益。^[86]

2.反垄断强制许可

反垄断强制许可是在专利权人因拒绝许可专利等行为而被反垄断执法机构认定为滥用市场支配地位时，颁发的强制许可。应当说，在2008年《反垄断法》颁布实施后，专利权人因限制竞争需要颁发强制许可的情况凸现出来。为与《反垄断法》相衔接，给予申请人强制许可的救济措施，新《专利法》于第48条第3款新增了对垄断行为实施强制许可的规定。

对此，有学者认为，这一规定是《反垄断法》与《专利法》相结合的一个巨大进步，但在实践中面临着两者的具体适用和衔接的问题。我国的《反垄断法》仅有一条关于知识产权的原则性规定，更没有涉及专利实施强制许可的内容。同时，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为后，是否还需要另行提出强制许可的申请？从新法第48条来看，显然还要经过提出强制许可的申请这一程序，但是这样无疑会增加强制许可申请人的成本。^[87](www.xing528.com)

对于知识产权领域的反垄断问题，目前国家工商行政管理总局正在起草相关具体规定，相信随着细化规定的公布、实施，以上问题将逐步得到解决。

3.强制许可的限制

专利强制许可制度的内涵在于，限制专利权人滥用其专利权或者基于国家利益、公共利益的需要不得已牺牲专利权人的部分利益以寻求专利权人和公共利益之间的平衡。既然是平衡，也就意味着在实施强制许可时不能完全忽视专利权人的利益，这就引出了强制许可的限制问题。

（1）“主要为了供应国内市场”的界定

依照新修订的《专利法》第53条规定，除了第48条第2项规定的反垄断强制许可和第50条规定的公共健康问题强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。但是对于何为“主要为了供应国内市场”没有进行界定，“国内市场”是否仅限国内？“主要”是只要超过1/2的生产量是用于国内市场需要，还是其他比例？

对此，有学者指出，按照TRIPS协议、《总理事会决议》等文件的相关规定，在实施药品强制许可或进口强制许可的药品时，允许发展中国家成员或最不发达国家成员相互之间进出口经强制实施的仿制药物。该规定在一定程度上对“国内市场”作了扩大解释。因此，我国作为发展中国家应当充分利用有关国际条约的弹性条款作出最有利于我国的规定，建议对于“国内市场”作狭义的解释，而对“主要为了供应国内市场”采取较为宽松的解释。^[88]

（2）“合理使用费”的界定

符合强制许可条件的申请人只有在支付了合理的使用费后方能实施许可人的专利，这一条件为TRIPS协议和我国《专利法》所明确规定，但是合理使用费的具体界定却是一个争议的热点问题。

对于这一问题，有学者指出，发达国家专利法规定的专利强制许可使用费标准往往较高，通常比照专利权人在自愿许可的情况下的专利使用费加以确定，以确保专利权人的利益；相对而言，发展中国家则规定了较低的标准，一般最高不超过有关专利产品净销售收入的10%。该学者认为，我国应当细化补偿额计算标准和方法，同时充分参考国际上尤其是发展中国家的标准，根据使用专利技术的范围和程度，确定一种易行简便的计算方法。^[89]

4.强制许可对独占实施权人的影响

专利强制许可制度明确针对的是专利权人，但是，在实践中，强制许可所影响的并不限于专利权人，这主要是在该专利技术在实施强制许可前已经被许可他人实施的情况。这是如果颁发强制许可，则会对原先的被许可人造成冲击，尤其是原先的实施许可是独占许可的情形。

有学者认为，有三个途径可以解决上述问题：一是不在专利法中明确规定独占被许可人参与强制许可问题，对于强制许可所产生的问题完全由被许可人与专利权人之间的合同约定去解决。但是，如果先前的合同没有规定上述问题的处理，则将对被许可人造成不利影响；二是在专利法中明确在强制许可中，独占被许可人享有专利权人的地位，强制许可中的有关权利和义务由专利权人和独占被许可人共同承担。但是这又涉及补偿费的划分等问题；三是在专利法中明确在强制许可中，独占被许可人在其享有的独占许可权期间内取代专利权人，成为强制许可中的有关权利义务的承受者。^[90]应当说，相较之下，第三种途径更为可取。

5.强制许可的程序规定

在强制许可的程序方面，根据我国《专利法》和《专利实施细则》的相关规定，在启动程序方面规定了申请主体、客观事由、申请方式等；在授予程序方面，规定了通知、登记、公告、终止程序等；在救济程序方面，规定了对专利权人和取得实施强制许可人的司法救济等。总体而言，我国专利法规对于强制许可程序的规定比较简单，还有一些需要加以完善的地方。

在专利强制许可请求的提出方面，存在的争议主要是请求的提出是否有时间的限制以及请求时应当提交的材料。对此，有学者认为，应基于请求强制许可的理由不同有不同的规定，可以分为两类，有时间限制的和没有时间限制的。基于纠正已认定的反竞争行为、政府使用、公共利益应不适用时间限制，而其他的则应受到时间的限制。至于请求时应当提交的材料，也应同请求强制许可的理由相对应，概括地说，应提交的材料包括请求强制许可的专利号，说明请求强制许可的理由以及相应的基本事实证据等。^[91]另外，针对强制许可申请书的内容，有学者认为也应当予以具体明确。

在救济程序方面，有学者认为，我国专利法区分了是否授予强制许可的争议和许可费用的争议这两种不同性质的诉讼，但是有必要在司法审查之外增加行政复审，从而为当事人提供多种救济方式。^[92]