专利申请权和专利权归属问题

专利申请权与专利权的归属是专利制度的主要基石之一，它是调整国家、单位和职务完成人三者之间利益平衡的主要杠杆，也是有效提升我国发明创造产出的数量和质量、提高我国科技竞争力与增强自主创新能力的强大引擎。

1.专利权的共有

专利权共有是专利法上的一个基本问题。但是，直到2008年《专利法》第三次修改时，有关共有专利权权利行使的内容才被写入《专利法》第15条。自此，我国在解决专利权共有问题时，有了基本的法律依据。

关于共有专利申请的提出，有学者认为，《专利法》第15条的规定并不严密，因为从提出专利申请到专利授权之间还有相当长的时间间隔，这条是否意味着在专利申请获得授权之前，共有人单独实施或以普通许可方式许可他人实施该技术方案（还不是专利）也适用相同的规则？对此，相关规定并不明确。^[16]

在《专利法》第15条出台之前，共有的性质在理论上存在很大的分歧。有学者支持共同共有的意见，认为技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。^[17]不过，部分法院和学者并不认为专利共有仅限于共同共有。有学者通过分析《民法通则》以及最高人民法院相关司法解释，认为我国司法实践中对技术成果的权属，是承认共同共有和按份共有之形态的。^[18]《专利法》第15条出台之后，对于共有专利申请权和专利权的行使作了基本规定，但对于专利权共有的性质并没有作出明确规定，因此在这一问题上尚有待完善。

在共有专利权的权益分割方面，依据《专利法》第15条，专利共有人许可第三方实施专利需要和其他共有人分享许可费收入，但是许可人自行实施专利则无需要与他人分享所得。但是，实践中共有人可以对外出让自己共有份额的一部分，就可以让第三方因此成为新的共有人，从而使第三方获得自由实施专利的权利。这种情形显然会使得现有法律要求共有人分享许可费的初衷落空。为了避免这一结果，有学者建议可以采取两种解决方案：一是禁止共有人对共有权益进一步分割并分别转让；二是许可进一步分割并分别转让，但是需要经过其他共有人的一致同意或需要保证其他共有人的优先购买权。^[19]

2.职务发明的权属问题

当前，大量的专利是由职务发明创造产生的。专利法上职务发明权属问题涉及专利申请权、所有权、利益分配等方面的规定，其中问题的关键是如何处理好职务发明人与雇主之间的利益分配关系。

职务发明的界定方面，按照我国专利法和专利法实施细则的规定，主要包括三个方面的内容：一是履行单位所交付的任务时所完成的发明创造，二是利用单位资源的职务发明创造；三是退职、退休或者调动工作后一年内做出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。针对这一规定，有学者认为从总体上看，单位和职务完成人的权利义务相对失衡，比较偏重单位的利益。对于激励发明人研发的积极性，减少雇佣双方的矛盾和分歧，并没有太大的助益，而且有些方面反而可能激化利益矛盾。例如关于退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，该学者指出，尽管这项规定是为了防止雇员在接近发明创造时，带走职务成果，但这种一刀切的推定，其实并不合理。发明人或设计人在离开原单位后1年内，完全可能独立研发或设计出一项发明创造，尽管可能与原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关，但原单位对这些发明创造没有任何贡献和付出，所以完全没有理由对其享有所有权。^[20]

除了职务发明范围方面的问题，有学者指出，目前我国职务发明制度设计的不合理使得发明人和单位的利益严重失衡，既挫伤了发明人的积极性，单位亦不思进取。主要体现为：其一专利申请权、专利权归属规定刚性有余而柔性不足；其二在科技成果转化参与权上，发明或设计人缺位；第三科技成果转化收益权规定的可操作性差，导致科技人员失去了发明创造的动力和兴趣，或者不愿向单位披露自己的发明创造。^[21](www.xing528.com)

3.国家资助科研项目的权利归属问题

国家财政资助科研项目是许多国家实施知识产权战略的重要措施之一。《专利法》（修订草案送审稿）第9条对利用国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造专利权归属及推广作了原则性的规定，并明确提出具体办法由国务院规定。但基于种种原因，正式通过的《专利法》草案并没有吸纳这一规定。这说明这一问题还有待继续深化研究。

有学者认为，目前对利用国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造专利权归属问题的解决，我国相关政策主要存在以下问题：一是发明创造所有权归属方面不协调，体现为相关规定不一致；其次是关于国家实施介入权方面不协调，体现为相关政策对介入主体、条件的规定不一致；再次是关于参与项目第三方的权利义务不明确，如国家权利与第三方权利之间的关系尚不明确、国家介入权实施过程中第三方利益保障缺乏规定等问题。

针对以上问题，该学者认为应当明确项目承担单位、发明人及参与项目第三方的权利义务。其中，项目承担单位的权利义务又分为发明创造归属于国家时和归属于项目承担单位时两种情况；发明人或设计人的权利方面应当明确获得奖励和报酬权利、表明身份的权利、征得同意后取得申请专利的权利、优先受让权等；参与项目第三方的权利义务包括资助第三方的权利和研究第三方的权利义务等。^[22]

此外，也有学者认为由于国家是一个抽象的主体，当规定相应科研项目的知识产权属于国家时，应当由相关科研项目的管理单位代表国家作为权利主体，行使相关权利。但是，项目承担单位所获得的科研成果应受到更多“公共利益性”的限制：即负有相关成果的披露、保护和转化以及接受监督等义务。^[23]

4.职务发明的产权激励机制问题

职务发明的产权激励机制是调动职务发明人创新积极性的重要手段。按照专利法的规定，职务发明的申请权和专利权属于单位，专利发明人或者设计人享有在专利文件上署名权、受奖励权和获得报酬的权利。对此，有学者认为，这种“单位优先”的立法价值带来了许多问题，比如对职务发明人的奖励与提酬，带有明显的施舍色彩，体现不出发明人对其发明创造应有的主人地位，导致发明人权利缺位；缺少利益激励机制，形成“为完成任务而工作”的消极心态，导致发明效率降低；尽管专利法修改时又提高了奖励额度和提成比例并且可以约定，但仍然没有改变单位优先的原则，发明人利益得不到实际保障以及单位技术流失严重、专利实施率低等严重问题。^[24]

针对我国专利法在职务发明激励机制方面存在的问题，有学者提出了修改建议，例如其一以《专利法》为基础，根据资金来源、技术性质和机构性分类制定补充法规，健全专利权属政策体系；其二职务发明权属政策在雇主优先的基础上，重视职务发明人的作用，加大对发明人的保护力度和激励机制；专利权属政策与科研机构和高校管理体制改革相结合，根据实际情况细化专利权属和利益分配机制；在注重物质奖励的同时，增加非物质奖励措施，建立多元的奖酬激励机制等等。^[25]应当说，以上建议在新修订的《专利法》和《专利法实施细则》中已得到部分体现，这对于完善职务发明激励制度、充分调动职务发明人的积极性具有正面的作用。