从2005年3月开始，我国银行业正式启动信贷资产证券化试点，由此开始了我国资产证券化的实践进程；2007年，建设银行的建元2007-1资产支持证券和兴业银行的2007年兴元一期信贷资产支持证券先后亮相，我国资产证券化市场迎来了一轮扩容大潮。但美国次贷危机的爆发，使资产证券化受到种种质疑和非议，引发了人们对资产证券化的新思考；作为尚处于试行阶段的中国资产证券化，在后危机时代应何去何从，近几年在我国法学界得到广泛关注。
1.次贷危机与资产证券化
从表面上看，资产证券化在此次次贷危机中起到了推波助澜的作用。首先是美国房地产泡沫导致大量不良资产被证券化，继而银行无限调低贷款标准并发放大量次级贷款抵押贷款，投行滥用资产证券化衍生工具，将危机传导到全球。[86]
但是究其根源，学界普遍认为，次贷危机的爆发应主要归咎于金融创新过度与金融监管缺失之间的矛盾，即金融监管价值目标中金融安全与金融效率的严重失衡。资产证券化是一把双刃剑，其本身并没有错，错误的是它被不恰当的利用，从而导致其负向功能的膨胀；[87]投行滥用证券化导致其异化才是次贷的根源。[88]有学者认为，资产证券化具有风险规避与风险创造的内在矛盾，如果没有过度的扩张和异化，资产证券化作为一项成功的金融创新，其优越性是远超过其内在矛盾可能带来的负面影响。因此，简单地把次贷危机爆发的原因归结于资产证券化，既不符合客观事实，也不利于金融创新和监管的发展。非理性泡沫的形成在于缺乏对市场运行进行高层次的宏观引导，危机的爆发则在于监管者和市场主体忽略了基础性的微观协调。[89]也有学者通过实证分析而提出，资产证券化对金融市场的流动性支持必须以良好的经济前景为前提，当经济形势恶化时，其还有可能导致金融市场中出现流动性危机，继而引发金融危机。因此，在资产证券化的运作过程中要实施一定的监管，保持金融监管与金融创新之间的协调。[90]次贷危机的爆发表明，证券化风险隔离机制并不能有效阻止次债危机的爆发、扩张及向全球的蔓延，在推进资产证券化的同时，必须要加强资产证券化风险监管制度建设。
2.金融危机背景下的中国资产证券化及其法律规制
有关是否应当继续推动中国资产证券化进程的问题。虽然有人基于我国信用评级系统不健全、市场化程度不高的现状，提议暂缓信贷资产证券化的进程，[91]也有金融监管机构人员提出，“在买卖双方都还没有把比赛规则搞清楚之前，中国现阶段不适合搞资产证券化”。[92]但是，学界普遍认为，应在加强风险防范与监管的前提下继续推行资产证券化，不能因为次贷危机的爆发而否定资产证券化这项金融创新技术的可行性。尤其是在目前我国金融市场发育滞后、金融创新活力不足的情况下，资产证券化不仅有助于拓展企业融资渠道、节约企业融资成本，还可以降低和分散银行风险。甚至有学者提出，资产证券化在我国的推广不但不会弱化金融机构的监督激励，反而会使我国金融机构受到更多市场纪律的约束，起到稳定金融秩序的作用。我国应该积极推进资产证券化的进程，但需要在实际操作中利用一定的制度安排，尽量减少其对我国金融系统的负面影响。[93]也有学者呼吁我国重启并推广风险可控的资产证券化模式，以受益其功用和加快多层次资本市场的建设。[94](www.xing528.com)
有关资产证券化监管的理念。有学者提出应遵循鼓励竞争、促进效率与安全稳健相结合以及风险监管、监管同激励协调一致等理念；[95]也有学者倡导安全与效率并重的证券化发展观，金融监管与证券化操作同步进行；[96]还有学者认为资产证券化监管的首要目标是维护金融安全，对金融效率、金融自由的追求必须符合维护金融安全的要求。[97]
有关资产证券化风险防控与监管。许多学者认为，首先应严格把控证券化基础资产质量，审慎对待不良资产证券化，其次是加强金融监管协调机制、统一资产证券化风险监管立法，其三是强化信息披露义务，其四是培育和完善信用评级机制，其五是加强对金融创新产品的风险管理。[98]鉴于美国在次级贷款及其衍生品监管上的经验教训，有学者提出量力而行，加强资本充足率监管但不能迷信资本充足率监管。[99]也有学者认为应正确处理金融创新和金融监管的关系，并从风险识别、风险预警和风险对策三个方面来构建资产证券化的风险预警机制。[100]在金融监管改革方面，有学者提议以金融安全为中心，不断调整监管方式以适应金融创新的发展，注重行业自律、内控机制与监管的配合，[101]也有学者认为我国资产化市场很不发达，无需跟风进行监管改革，应加强金融机构资产负债管理，完善内控。[102]针对金融资产证券化的法律监管，有学者提议采取政府型的监管模式，建立以非营利组织监管为导向的证券监管体制，实行证券监管与金融监管并举。[103]在信息监管上，有学者认为次贷危机根源于金融信息披露的严重失范，因此，重构金融监管体系必须以信息监管为中心，构建一个统一的金融信息平台，形成有效的信息共享机制，并进一步完善金融机构和监管者对金融创新产品的全程信息披露制度，强化对金融消费者的保护。[104]在基础资产质量的把控上，有学者认为可证券化资产的法律标准有两个，一是拟证券化资产产生稳定现金流具有可预见性，二是拟证券化资产具有可转让性。[105]
有关资产证券化的立法。基于我国现阶段的具体情况，有学者提出应借鉴欧美等其他国家和地区的经验，加强对资产证券化的立法规制，同时辅之以现行公司法、证券法、信托法、商业银行法、担保法等相关法律的修改，以构建我国资产证券化的初步法律框架，并随着实践的发展不断完善。[106]也有学者建议我国尽快出台金融资产证券化法的单行法，该单行法须与物权法、合同法、证券法、公司法、破产法、税法、信托法、诉讼法等多个相关法律相衔接，从而使我国资本市场能够较为从容地应对金融资产证券化过程中所产生的巨大风险，并进一步完善金融资产证券化中的投资抵押法律制度。[107]为了有效地规避风险，增强参与者的信心，有学者认为，信贷资产证券化的法律关系体系应着力于构建风险隔离机制，并对权益易受侵害的主体给予特别保护。[108]
有关资产证券化的风险隔离机制。有学者指出，完善风险隔离机制需要解决两个核心问题，一是证券化资产转移如何操作，才能在发起人与证券化资产间真正实现风险隔离；二是如何按照法律要求及市场的实际情况组建SPV，以发挥SPV风险隔离载体的作用，进一步保证证券化资产与发起人风险之间及与SPV自身风险之间的风险隔离。[109]而风险隔离机制的构建，至少应包含以下三个层面的法律安排，即SPV资产的独立性安排、资产转让中的“真实销售”以及证券化产品的信用增级。[110]有学者认为，破产隔离机制属于资产证券化运作的枢纽，而真实出售的构筑更是这一机制的核心，在制定资产证券法时，可以借鉴美日等国的立法经验，明确真实出售判断的法律标准，增列数项在认定真实出售时应当考虑的主要因素，同时在该条项中再增设概括条款。[111]为了保护投资者的利益，真实销售的标准应走形式化道路，此外，真实销售会计准则在认定真实销售中具有重要的法律地位。[112]董静波在其所著《资产证券化中资产转让法律问题研究》一书中，具体分析了我国国内和国际上资产证券化相关法律制度的优势与不足，在借鉴欧美等发达国家成功经验的基础上，有针对性地提出了立法上的修正意见：作为资产证券化主体之一的特定目的机构，应采取特定目的信托而非特定目的公司的形式；应赋予将来债权以可转让性并适度放宽对其的法定限制；对“真实销售”应采取形式主义而非实质主义的司法审查标准，以达到“破产隔离”的效果，从而更好地维护投资者的利益；应以已有的国际公约为蓝本，构建资产证券化资产国际转让的统一实体法等。
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