基于人工智能，理解和履行行为要求的重要性

如前所述，行为是事实要素要求中唯一的强制性要件；换言之，若一项犯罪不要求行为要件，则该犯罪不具有正当合法性。因此，不得基于该犯罪而追究任何刑事责任。在单独犯罪中，事实要素要求的行为要件可明确为作为（act）和不作为（omission）。在衍生刑事责任中，行为要件也可明确为不行动（inaction），但有些限制条件。下面，我们将研究与人工智能机器能力相关的上述形式的行为。

在刑法中，作为被定义为具有事实—外在表征的物质表现。根据该定义，作为的重要性体现在其事实—外在表征中，这将作为与关于心理要素的主观—内在事项区分开来。因为思想没有事实—外在表征，所以它们与事实要素无关，而与心理要素有关。意愿可以引发作为，但意愿本身并没有事实—外在表征，故意愿被认为是心理要素的一部分。因此，就事实要素而言，非故意的和无意愿的行动（以及反应）仍被视为作为。[138]

然而，尽管无意愿的行为或反应被视为作为，但是基于心理要素要求或一般抗辩之原因，并非必然对其追究刑事责任。例如，B用身体将A推向C。尽管A和C之间的身体接触对两者而言都是非故意的，仍被视为“作为”。但是，通常不太可能因人身攻击罪而追究A的刑事责任，因为人身攻击的心理要素要求并未得到满足。由于失去自我控制（自动症）作出的行为仍被视为作为，但因为丧失自我控制（自动症）是一种一般抗辩事由，若该抗辩事由能够予以证明并被法院认可，则可免除犯罪人的刑事责任。

上述关于作为的定义聚焦于事实层面而排除心理层面。[139]该定义宽泛到足以包括源自心灵运动（telekinesis）、心理运动（psychokinesis）的行动，若这些运动确实具有可能性，[140]只要它们拥有事实—外在表现即可。[141]若“作为”被限制为“有意愿的肌肉移动”或“有意愿的身体动作”，[142]这将使得无法对间接正犯的情形追究刑事责任（例如，上述事例中的B），因为B没有实施作为。对于行为人通过将无罪之人推向受害人来进行攻击之情形，就有可能免除其刑事责任。

因此，刑法将任何具有事实—外在表征的物质举动（material performance）视为一种作为，无论是否有意愿。基于此，人工智能能够作出符合行为要求的作为。这不仅适用于强人工智能技术，也适用于较低等级的技术。当机器人移动其手臂或其他任何装备时，即被认为作为。这适用于该移动是基于机器人进行内部计算而作出之情形，但又不仅于此。即使机器人完全由操作人员通过遥控器启动，机器人的任何移动都被视为一种作为。

因此，即使非人工智能技术机器人也具有实施作为的事实能力，无论作为的动机或原因如何。这并不一定意味着这些机器人应对其行为承担刑事责任，因为赋予刑事责任还必须满足心理要素的要求。但是，就实施作为以满足行为要件要求而言，任何具有事实—外在表征的物质举动都被视为作为，无论物理上的行为人是否是强人工智能实体。

在刑法中，不作为被定义为违反法定作为义务的不行动。根据该定义，术语“法定义务”至关重要。行动的反义词不是不作为，而是不行动。如果做某事是作为，那么，不做任何事就是不行动。不作为是行动和不行动的中间值。不作为不仅仅是不行动，而是违反法定作为义务的不行动：不作为犯罪人被要求作为，但却未作为。[143]如果尽管没有作为，但却没有作为义务，则不属于不作为。[144]

因此，不作为犯罪人，因在特定情形下不做任何事项而受到刑罚，该特定情形即是指基于某种法定义务，犯罪人应当做些事项。比如，在绝大多数国家，父母具有照顾子女的法定义务。在这些国家，违反该义务可能会构成犯罪。在这种情形下，家长并不是因错误地作为而受到刑罚，而是因为没有作为而受到刑罚，因为家长具有法定义务进行特定作为。在特定法律体系中，作为义务必须是法定的。在绝大多数法律体系中，法定义务可以由法律（法律义务）和合同（合同义务）予以规定。[145](www.xing528.com)

刑法中行为的现代概念承认，对作为和不作为赋予的刑事责任不存在实质性或功能性的差别。[146]因此，任何犯罪都可能由作为或不作为构成。在社会层面和法律层面，不作为犯罪的严重性并一定亚于作为犯罪。[147]大部分法律体系接纳这一现代化的路径，没有必要明确地要求不作为成为构成犯罪事实要素的一部分。犯罪界定的是被禁止的行为，可通过作为和不作为来实施。[148]

基于此，人工智能技术能够完成符合行为要求的不作为。这不仅适用于强人工智能技术，也适用于较低等级的技术。物理层面而言，不作为要求不做任何事项。毫无疑问，任何机器都能够不做任何事项；因此，在物理层面，任何机器都可实施不作为。当然，要将不行动视为不作为，则必须有与不行动相反的法定义务。如果该义务存在（无论是法律义务还是合同义务），而且该义务是针对机器而言的，那么，毫无疑问，机器能够针对该义务进行不作为。

另外，还存在涉及不行动的情形。不行动与作为在事实层面，是彻底的对立面。如果做某事是作为，那么，不做这件事，或者不做任何事就是不行动。不作为是违反作为法定义务的不行动，而不行动不要求违反法定义务。不作为是在有作为义务时不做，而不行动是在没有作为义务时不做。不行动只有在衍生刑事责任（比如，未遂、共同正犯、间接正犯、教唆犯、从犯等）中才被接受为可罚的行为形式，并且不是完整独立的犯罪。[149]

在这些情况下，当不行动被接受为可罚的行为形式时，它的物理实施方式与不作为完全相同。因此，如果人工智能技术能够通过不作为而行为，它也同样能够通过不行动而行为。这并不必然意味着机器或机器人自动对这些不作为或不行动负有刑事责任。要对其追究刑事责任还必须满足心理要素要求，而且这还不足以满足事实要素要求。

因此，机器可以满足事实要素要求的强制性要件（行为）。这些机器不需要特别复杂，甚至不需要以人工智能技术为基础。简单机器能够实施符合刑法定义和要求的行为。对任何实体追究刑事责任，这是必不可少的一步，即使这还不够。若未满足行为要求，则不得赋予刑事责任；但是，只有行为，也并不足以引起刑事责任。

（第21题图）