我国文化市场立法准则的思考：《创意兴国》提出的方案

文化市场是创意文化产业主体创业经营的广阔天地，而创意文化产业只有在法制化的市场经济环境中，才能得到成长和壮大。法是一种文化，是人从自然状态向社会状态的转变，是一个国家的精神文明建设和国民道德文化水平的尺度。而以文化为主业的创意文化产业，能否依照法的规范去运作，本身就是一个国家是否具有法的文明程度，是否具有发达的法文化，是否具有强大的市场法制约束力的标志。

我国文化市场管理的立法，是一项艰巨而复杂的系统工程。它既缺少一般的国内市场经济条件下创意文化产业的运作实践和丰富经验，又缺少特殊的国外社会主义精神文明建设的参照系，同时牵涉到政府、社会、企业和每个公民的职责和权益，牵涉到我国加入WTO后的经济发展的严峻形势，需要在人大有关立法部门的统一协商下，汇集有关文艺家、企业家、经济学家、法学家、科学家和政府官员，坐下来认真研究，制定出有关法规草案，广泛征求各界意见后，再公布实施，进而根据有关执法实践，依照法律程序予以必要的增补删改，不断完善。故此，这里只能是作些有关文化市场立法准则的原则性的框架思考。

要而言之，我国文化市场的立法，在遵照全国人大制定的国家《宪法》精神，贯彻党的十五大关于建立社会主义市场经济的路线，保证社会主义文艺实行“双百方针”和为人民服务方向的前提下，所要着重考虑的，是如何努力做到立法在时空上的适度超前性；在内容上的民族性和意识形态的兼容性、各项法律之间的互补性而不是抵触性；在执法时判定合法与违法界限上的适度宽容性；在实现文化资源共享与产权保护上的合理性，等等；从而更有效地发挥国家立法的行为规范性和道德导向性作用，避免以往立法的滞后性、保守性、封闭性、苛求性，造成阻碍有中国特色的社会主义的创意文化产业和市场化，削弱国家文化经济实力的不良后果。

在具体做法上，从国际环境和中国社会主义初级阶段经济形态及其文化发展态势看，最重要的，一是要符合知识经济时代的文化发展要求；二是要符合信息社会的网络时代精神；三是要符合我国社会主义初级阶段的《宪法》、《立法法》精神和文化发展特点；四是要符合文化市场的经济规律；五是要符合创意文化产业发展的内在规律；六是立法要与国际接轨，符合国际惯例。

所谓符合知识经济时代的文化发展要求，就是要意识到文化知识在创造文化财富、促进社会发展，满足人民文化生活需要方面的伟大意义，意识到文化创造和文艺服务的复杂性、艰苦性、高科技性、高投入性以及特别领域里的个体性，在文化市场的有关立法中，注意有效保护文化生产主体的知识产权，保护文化企业的商标权、广告权、发行权、经营权和商业秘密等合法权益，打击侵权盗版行为，反对无偿侵占知识分子的文化生产成果的非法行为，保证知识生产的可持续发展和文艺服务的合法有序。

例如，具有极大观众群的文艺演出，是文化市场经营管理的重要方面，是众多表演艺术家为社会提供的特殊服务和艺术家的劳动结晶，是音乐、舞蹈、曲艺、杂技、戏剧、影视节目，在知识产权保护制度下，实现其娱乐、教育、审美功能，并通过创意文化产业的加工，成为音像文化产品的必要阶段。由于计划经济向市场经济的转变的急剧，和文化市场法规、文艺法制建设的不配套，使我国的文艺演出长期处于一种无法可依，无序运作，只凭各级文化部门的有关通知精神来管理，带有执行者的很大盲目性、随意性的被动局面，造成了知识产权受侵害、艺术人才失控、演出管理混乱、不讲艺德、私拉班子、漫天要价、罢演乱演，偷税漏税、节目低俗等引起社会各界强烈不满的严重现象，阻碍了社会文化市场的有序管理，既造成了演员、文艺团体、演出主办者、文化主管部门、影视机构、音像出版、税收部门之间权力、责任、利益的矛盾冲突，又污损了优秀演员的艺术形象。

显然，要改变这种有害的状况，仅凭良好的愿望，仅凭文化市场管理部门头痛医头、脚痛医脚似的临时政令是无济于事的，必须尽快制定一个旨在有利于社会主义精神文明建设，符合知识经济时代的文化发展形势，符合当前社会主义市场经济的实际与发展需要，既能满足人民群众的文化娱乐需求，又兼顾了文艺演出文化市场的买方、卖方、主管部门、税收部门的各方权益，与国家现行有关法律（包括《著作权法》等）不抵触，与未来将要制定的《文艺法》、《电影法》、《电视法》、《出版法》相兼容的《文艺演出法》。

《文艺演出法》应以保障演员的权益和规定其基本义务为主要条款，应明确规定赋予县、市、省、中央有关文化部门和人事机构审查、考核专业与非专业各级演员的资格、业务范围及业务水平的权力，并向审核合格者发放《演员证书》。持有县级以上有关部门颁发的《演员证书》的演员，其在规定范围内的合法演出应受到法律的保护。演员有根据艺术贡献获取国内外的荣誉与奖励并享受相当待遇的权力；有拒绝任何单位与个人以各种手段强制、诱使其从事危害身心健康，造成社会不良影响的文艺表演的权力和义务。演出单位确有必要要求演员从事带有某种危险性的演出时，应采取有效的防护措施并予以社会保险。演员有获取合理的文艺演出报酬的权力，有执行合同确保演出质量和依法纳税的义务。对于违反《文艺演出法》有关规定的演员，主管部门可做出相应的直至没收其《演员证书》的处罚。任何部门都不得聘用无《演员证书》者从事营业性演出，违者将受到法律制裁。

《文艺演出法》的重要条款，还应明确规定演员所在单位和文化管理部门有根据演员聘任合同或法律的规定，对演员的跨部门、跨地区外借演出进行日常管理的权力和职责；在演员工作内外安排时间冲突时，有保证本单位演出任务完成的优先权；在特殊情况下有服从大局的职责，有按比例收取外借演员的演出酬金作为单位经济收入的权力，对演员的培养、成长和合法演出有扶持的义务。

《文艺演出法》的相应条款，应明确规定文艺演出主办单位的资格、权力和义务。国家有关部门、地方、企业为开展营业性演出、庆典活动、社会公益、时政宣传和其他社会活动，需要聘用演员从事音乐、舞蹈、曲艺、杂技、戏剧、影视、游艺、时装表演等各类文艺演出时，其法人代表一般应提前一个月向规定部门申请。

《文艺演出法》的制定，为真正符合知识经济时代的文化发展需要，就应在征求文艺界各方意见和咨询法律专家意见的基础上制定。尽管它不可能一次就制定得十全十美，也不可能是万能的，要随着文化市场形势的变化而变化，不断完善其条款。但它的制定，将结束中国在市场经济条件下的文艺演出无法可依，无序运作的混乱状况，使广大文艺工作者的二度艺术创作和合法权益得到法律的强有力保护，使违法的毒化社会风气的文艺演出活动得到有效遏止。

所谓要符合信息社会的网络时代精神，就是要敢于直面全球经济文化发展一体化，以及某些西方文化大国正在实行咄咄逼人的文化殖民主义政策的严峻形势，跟上信息社会的网络时代步伐，在国际文化资源开发特别是民族文化资源的开发和保护方面，在文化信息产品的生产、流通、传输和消费方面，都增强现代网络意识，既大力促进建立在信息网络基础上的一球两制的文化自由交流和各种价值观的对话与相互了解，增大各国文化信息流量，吸收其精华，促进人类社会的文化繁荣；又以高科技的手段和依法管理来支持网络业的建设，避免其受到敌对文化电子战袭击和垃圾文化传播的伤害。

所谓要符合我国社会主义初级阶段的《宪法》、《立法法》精神和文化发展特点，就是既不能离开我国《宪法》的精神、《立法法》的规定去制定文化法律和法规，也不能脱离我国经济文化发展水平和人民相应觉悟的实际程度，要求文化产业不顾市场规律盲目生产，要求我国文化产业的所有产品都达到甚至超越时代的过高水准的思想文化水平和艺术水平。因此，在以政府投资、企业经营，市场运作，保证主流文化产品“以科学的理论武装人，以正确的舆论引导人，以高尚的精神塑造人，以优秀的作品鼓舞人”的基本功能的同时，也允许一些健康有益、轻松愉快、淡雅奇趣的娱乐性、消遣性的非主流文化产品的自由流通，以丰富人民的精神文化生活。

在具体制定有关文化和文化产业的法规时，还应充分考虑文化业的跨地区性、跨媒体性、跨部门性和跨产业性的复杂特点，从有利于创意文化产业发展的角度去制定相关法律和法规。特别是要按照《立法法》的有关规定，凡牵涉到两个以上部门管理权限的问题，其法律起草，要由国务院或这两个部门共同起草，而不能由其中一个部门单独起草；在各部门规章与省政府规章发生矛盾时，要由国务院裁决；国务院、国家各部门和省政府制定的行政法规，均不能高于《宪法》，而地方性的文件也不能高于国务院下发的各项法规；各社会团体、企事业单位和公民，对地方性文化法规有异义的，可以向当地人大提起申诉，要求予以撤销，等等。只有这样，才可能防止因各项法规互相矛盾，造成创意文化产业的特殊部门，要么无人管，要么争着管，互相扯皮的现象。

所谓要符合文化市场的经济规律，就是要在文化市场的生产主体、经营主体和消费主体的权益与义务的确定上，在资金资源、科技资源、人才资源、文化资源的市场配置上，在文化市场的管理上，都要尊重市场经济的规律。具体作法包括：

1．立法确立市场主体地位，改变事业单位企业管理的双重格局，划清事业型文化单位和产业型文化企业，凡能够经济独立的传媒业、演艺业、电影业、音像业、网络业均走产业化之路，并保证其作为市场主体的独立地位和人格，凡属顶级优秀传统艺术或公益性、宣教性、科研类的文化事业，则由政府统筹，大力扶持；

2．立法转变政府职能，改革政府审批制度，尽量缩小审批范围和减少审批层次，把该由市场调控的事交还给市场，政府致力于宏观计划和监控，培育市场体系，建立社会保障体系等；立法保障在文化产品生产与交换的平等、等价、有偿基础上存在和发展的文化市场经济体系，维护市场的统一性，按市场经济规律合理配置文化、人才、资本等各项资源；(www.xing528.com)

3．立法改善融资体制，建立创意文化产业的投资基金，对投资国家认可的创意文化产业项目包括拍摄影视片等，给予税收的优惠，以税收形式加快社会和民间资金对文化的投入，保证文化投资者的合法利益和创意文化产业的资本供给；

4．立法保护创意文化产业的经营自主权，并允许创意文化产业的各系统和系统内部各企业之间，在守法、公平、有序的环境下展开合理的竞争，不搞违反市场规律的垄断性创意文化产业经营，让广大的文化消费者在市场企业的竞争中享受到更完美更低廉更满意的服务，获得极大的精神的愉悦和欢欣，更生机勃勃地投入新的文化和经济活动之中。

此外，要使立法符合创意文化产业发展的内在规律，还必须制定好创意文化产业发展战略，然后用产业政策把发展战略具体化，进而用法律形式将产业政策固定化、规范化和制度化。一方面要坚持创意文化产业的政企分开原则，坚持创意文化产业与高科技结合全面发展的原则，坚持有能力适应市场经济的文化单位向产业化、股份化、集团化的方向发展，近而在产业内部文化人才的优化组合、按股份、按艺术家或专家的文化创造的文化成果实行分配。一方面还要尊重文化产品的生产规律，注意以法律形式，保障创意文化产业自身的产权和经营权，在坚持社会主义文化大方向不偏离的前提下，保证国有资产的保值增值，保证文化企业的自主经营权，保证企业股东的合法权益。此外，在文化产品的商品价值和文化价值关系上，既要强调文化产品应以社会效益即文化价值放在首位，也要允许创意文化产业以文化产品追求合理的商业利益，不脱离现阶段的文化消费市场实际，对文化产品制作提出不切实际的高文化附加值和亏本要求。

所谓要与国际接轨，要符合国际惯例，主要是就如何适应中国加入WTO后的新形势而言。就有关中国加入世界贸易组织问题的中美、中欧谈判相继达成协议后，中国已经“入世”，这是国际社会对中国经济大国地位的承认，也是目前80%的对外贸易是与WTO成员国之间的贸易的中国的必然选择，它成为中国融入全球经济，与外国实现资源优势互补的历史机遇和巨大挑战。

WTO是世贸组织（World Trade Organization）的简称，1995年正式成立时有104个创始成员国，总部设于日内瓦。中国经该组织多数成员同意加入WTO后，在根据WTO的多边国际贸易规则，享受给予发展中国家多边最惠国待遇的同时，也必须承担大大放宽市场准入，进一步降低关税，取消各种进口限制，打破行业垄断，实行政企分家，允许无区域性、无国界竞争，逐步实现改善投资环境和贸易自由化的义务。在将来成为新兴工业国家后，还要按演变条款与发达国家一样承担多边贸易的全部义务。在这一背景下，中国改革开放后正在勃起的创意文化产业，将面临着前所未有的严峻考验；而如何以立法的形式，既保障民族创意文化产业的合法权益，又不违背国际世贸组织的有关规定，也成为有关立法机构不得不面对的紧迫问题。

首先，在全球经济一体化，各民族文化既求同又存异情势下，作为世界多元文化一元的中国文化及其相关产业，如何才能以法律的形式做出规定，在促进经济发展的同时包含“文化认同权、社会公平权以及经济受益需求”的合理内涵，不断发展壮大，自立于世界民族文化之林？其次，力求代表先进生产力、代表先进文化和全体人民利益的执政党，在国外境外强势文化的咄咄进逼下，如何才能做到“要紧密结合发展社会主义市场经济的新要求，努力加强社会主义道德教育，不断提高全体人民的思想道德素质”，“要紧密结合社会精神文化生活的新发展，努力探索出一套行之有效的方式、方法、手段和机制，不断提高思想政治工作感召力和渗透力。”

显然，要顺应中国加入世界贸易组织后的形势，实现上述中国市场经济和文化建设的远大战略目标，就必须立足于发展和壮大中国的民族文化产业，尽快熟悉和利用世贸组织的有关法律规定，保护和开发好国内的文化市场资源，保护与发展好现有的文化事业，保护和利用好自己的文化阵地，保护和发挥好自身的文化人才优势，创造各种有利条件，放手大干文化产业，实现有条件文化单位的产业化，并逐步向文化产业的集团化、运作环境的法制化、文化产品的高科技化和高附加值化的方向发展。

在发展民族文化产业的过程中，如法国等国那样，以一定的法律形式保护好自己的文化市场资源，限制国外资本的有条件进入是必要的，这样才可能为中国发展文化产业保存实力和空间。然而，法律的保护不等于封关自守，而是以民族文化产业（包括民营及中外合资的文化产业）为龙头，主动的、有效益的、有计划的对国内外文化市场资源加以开发，增强文化免疫力，这才是最好的保护。

以电影产业为例，中国加入WTO后，“每年从国外进口20部左右分帐大片，三年内暂由中方代理发行美国电影，允许美国在华投资建设影院，市场控股比例不超过50%”。这对国内电影市场必将造成巨大冲击。然而，这并非意味着国产片只能缴械投降。据广东省电影公司统计，在受海外经济文化影响的广东地区，国产片依然红火。仅从1995—1999年5年间看，就共有48部国产影片在广州的上座率超过了进口大片。其中包括《红樱桃》、《红河谷》、《较量》等思想性、艺术性俱佳的影片。本来，国营影业发展具有天时地利人和的巨大优势：国家现以法定条例形式要求影院保证2/3的时间放映国产片以保护民族影业，在资金方面也允许影片公司采用境外合拍、民间投资、政府投资等多种形式，可谓天时；沿海开放地区的经济文化发达，地方政府又给予财政支持，可谓地利；改革开放后人民的收入较高、文化免疫力和文化消费力较强，对民族文化有认同感，可谓人和；而民族影业如不能因势利导，恢复历史的最佳水平，在中国加入WTO后势将处于被动局面。

再如广播电视业和网络信息业，专家分析，以美国三大广播公司的兼并，美国华纳公司与在线网络公司的合并，默多克新闻集团经营的“全球电视王国”的覆盖范围遍及全球面积的1/3和人口的2/3为标志，全球广播电视以及娱乐网络业的垄断集团已经形成。而我国加入WTO后，根据其《基本电信协议》《信息技术协议》《金融服务协议》等，我国将开放国内电信（广义）市场，境外电子媒介将大规模进入，以全球强势文化的渗透，对我国包括广播电视、娱乐网络在内的电信业形成巨大压力。在此严峻背景下，如果国内的电视业缺少有效的法制管理，各自为政，违法经营，任由各地方电视媒体竞相或变相降价拉客，以至于许多广告客户无所适从，将导致广播电视系统整体开支增大而广告收入下滑，进而造成整体营运的恶性循环，并因违规运作受到相关协议的严厉惩罚，与国外电视媒体的竞争也将处于不利的境地。

除影视网络外，中国其他的文化企事业单位，包括文艺演出、新闻报业、出版音像单位等，由于缺少相关的法律保障和制约，也都不同程度的有类似的产业化程度低，资金投入不足，产量少，品种单一，难以适应中国加入WTO后的文化发展形势的严峻问题。然而，要转变文化业的这一落后状况，首先要改变的不是政府对文化财政投入的总量，而是要以法规保证国家和地方的文化总投入随经济增长而增长的情况下，改变政府以往对包括报业、出版、文艺、电影、电视在内的文化事业的投入方式，建立有效的投资渠道和体系。

这也就是说，从WTO背景下保护文化事业的战略高度看，政府不应再像过去计划经济时期那样，对本应在第三产业中占有重要地位的所有的文化单位不分类别、功能，不讲效益的一律用钱养起来，而是要对其中公益性为主而盈利性较差的文化单位，和那些具有较强创业盈利能力的文化产业加以区别对待，在继续拨款扶持前者的同时，对后者在组建文化产业、鼓励投标竞争、鼓励多渠道融资制作文化精品，实行创收自支、减免所得税等方面，给予法律保障和政策倾斜，以利于各文艺门类按文艺生产规律集中力量创精品，取得双效益，再良性循环，促进文化精品再生产。其中包括要以法律形式大力扶持民营文化产业的发展，改变类似于广东全省民营非公有制企业制经济已占全省工业总产值的59%，对经济增长贡献近50%，而获得的信贷资金总量却仅为10%的不合理现象。

从立法保护和利用好国内传播先进文化的社会主义文化阵地看，也应如此。包括新闻出版业、广播影视业、音像业、文艺娱乐业的民族文化阵地，在好莱坞进口大片为代表的西方文化的凌厉进攻面前，不可能靠被动防守来维持，而只能靠文化产业的创造性的文化建设来发展壮大自己。仅就广播电视业而言，在全国现有近2000家电视台，41个频道上星，并有美、日、英等10余国的数十套节目可覆盖内地的情势下，随着入关的临近、卫星直播技术和网络电视的推广，势必将对零星分散，各自为战，力量薄弱的民族电视业的生存发展，造成强大压力和极大威胁！

而在立法保护文化人才和调动其积极作用方面，国内的形势也很严峻。目前全国拥有大专以上学历的人数平均为206．5/万人，远低于发达国家水平。而作为朝阳企业的文化产业，又是需要高科技和高技能人才的新兴行业。全国技能人才总量到2010年要达到现有人才总量的四倍，才能适应经济增长和经济结构调整的需要。此外，有了人才后，如何充分就业并留住人才也是一个问题。据报载，微软公司集团已决定将其亚洲研究院设在中国，计划以6年时间，将800万美元投放于院内100名中国科研人员，这对每年科研经费微薄的中国科研人员，无疑是极大诱惑。仅北大物理系的研究生，目前每三人中就有一人出国谋职。而国内科研开发经费之少，也早已成为制约现代化进程的最大障碍。只有用相关法律和条例保护民营文化产业的合法利益，实实在在的以受法律保护的文化产业作为积聚人才，发现人才、培养人才的重要基地，才能避免国内优秀文化人才被资金占优势的国外创意文化产业挖光抢走。从知识经济的发展需要看，只有人才可以创造知识财富，体现知识价值，只有以文化产业为主要基地才能引进文化人才，为人才创造更好的工作条件和生活条件，留住文化人才，保住社会主义文化阵地，发展创意文化产业，增创巨额国民收入，满足人民物质文化和精神文化的需求。

中国加入世贸组织后，文化立法者要首先学会按国际游戏规则办事，在文化市场和成立创意文化产业的立法中，注意其利用入世机会，进一步实行对外开放，得到政府政策、技术、服务上给予的支持，放宽外资和民营经济进入文化市场，搞活文化业的网络化经济，扩大国内与世界各国间的经济文化交流，为文化产品的出口准确定位，为增强中国的经济文化实力做出新贡献，避免打被动的无把握之战。同时，立法时也要大胆转变观念，不要只看见入世后外来文化产品长驱直入会造成的强大压力的一面，而看不见入世后民族文化在全面开放环境下，只要保持健康心态并学会自我保护将可更快更好发展，就可以更有效的传播先进文化，为社会主义精神文明建设服务的积极一面，不致因担心信息殖民化经济全球化而观望犹豫，束手束脚，贻误战机。

我国古代法家代表韩非早就说过：“以事，遇于法则行，不遇于法则止”。可以预期，我国的文化市场立法，若能切实注意如上几项原则，将会使法治所固有的法律性、制度性、规范性、客观性的优点大大发挥，实现掌握政权的先进阶级依法治国的基本方略，在民主、自由、公正、平等的政通人和条件下，推动创意文化产业有一个更为稳定的健康的发展，更好地开发民族文化资源和其他市场资源，增强我国的文化生产力。