1.推行施工总承包、专业承包、劳务分包三层的国际管理模式
2001年,建设部第87号令提出将建筑业企业资质分为三个序列,即施工总承包、专业承包与劳务分包,虽然在一定程度上承认了这三种承包行为的存在,但是目前对其进行规范也仅仅限于企业资质管理方面,对其他方面并没有进行相关的规定。而作为建筑产业基本大法的《建筑法》并未对此进行明确的规定,甚至现行的某些条款与推行的这种三层式的先进承包管理模式相矛盾,导致我国工程管理模式远远落后于国际建筑市场的发展。
因此,要建立施工总承包、专业承包、劳务分包三层的先进国际管理模式,尽快与国际接轨,首先,必须破除与之相违背的法律制度,如取消关于禁止肢解分包的规定,允许发包单位将建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包商,推行工程总承包与工程项目管理,并严格区分施工总承包与工程总承包;[9]取消关于禁止再分包的规定,允许分包单位可以再分包,尤其允许专业承包单位分包给专业队伍完成更专业化的工程任务,如防水防腐、金属门窗等,有利于工程施工向专业化发展,适应市场的客观需要,并推进建筑行业产业结构的优化。其次,必须增加劳务分包制度的规定,对劳务分包企业如何设立及运作,劳务从业人员与劳务分包企业之间的法律关系,劳务输出单位、培训单位、用人单位等各方的行为准则进行法律规范,建立健全的建筑劳务管理法规体系,改善建筑行业无序用工、对农民工权益保障不力、零散用工、拖欠工程款的局面,为维护广大农民工的合法权益、确保工程质量与安全生产、维护社会稳定提供强有力的指导,真正将劳务分包作业纳入法制化的轨道。
2.修改完善指定分包制度(www.xing528.com)
鉴于FIDIC合同条件上的指定分包制度规定较为完善与成熟,且国内采用FIDIC合同文本逐渐增多的趋势及我国承包商需要进一步走向国际建筑市场的客观需求,在修改完善《建筑法》关于指定分包制度的规定时,主要是借鉴FIDIC合同条件的相关规定。
首先,应明确指定分包商的合法地位,并与推行施工总承包、专业承包、劳务分包三层的国际管理模式相结合,把指定分包商的种类分为指定施工承包商、指定材料供应商与指定劳务分包商。其次,在程序上要保证指定分包合同应在业主与总承包商签订总承包合同之后进行,以保障总承包商的合法权益,并在有合法理由的前提下拒绝已选定的分包商并指定另一位分包商,或亲自完成指定分包任务,以确保工程建设的顺利进行。最后,要平衡总承包商与指定分包商的权利义务关系,指定分包商上要确保总承包商得以免除因分包合同而涉及的全部法律责任,所有因分包合同引起的或有关的诉讼与赔偿,总承包商可以再向指定分包商追偿,降低了总承包商在指定分包中所要承担的风险,同时当总承包商无正当理由扣留指定分包商的材料款或工程款时,业主有权直接向指定分包商支付,充分保障了指定分包商的合法利益。
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