建议改善不合理分包制度，分包法律机制

1.我国《建筑法》分包制度不合理

随着我国加入WTO，逐步开放建筑市场，在实践中我们发现国内的分包制度与国际惯例无法衔接，严重阻碍了国内建筑企业的良性发展，扰乱了建筑市场的秩序。不合理的分包制度包括：

禁止肢解分包与提倡工程总承包管理模式相违背。我国《建筑法》第24条明确规定“提倡对建筑工程实行总承包”的立法指导思想，建设部于2003年2月13日颁布了《关于培育发展工程总承包的指导意见》，大力推行工程总承包、工程项目管理模式，加强与国际工程承包与管理方式的接轨。工程总承包是指已受发包单位委托的工程总承包企业，按照合同的约定，对工程项目实行全过程或若干阶段的承包，并可依法将其工程中的部分工作发包给有资质的分包企业的工程承包模式。^[5]而《建筑法》中关于禁止肢解分包的规定是指禁止发包单位将承包工程肢解成若干部分发包给几个分包单位，这实际上是与提倡工程总承包管理模式相违背的。另外，禁止肢解分包导致外国公司在参与我国建筑市场竞争时存在一些问题，表现在如果禁止分包，国外的建筑公司就需要自己带施工队伍来完成施工，这是不可能的，但如果对外国公司允许分包，但《建筑法》并未作出有关规定，会带来管理的混乱，同时也会带来不公平的竞争，损害国内建筑企业的利益。

指定分包制度模糊不清。无论在国内还是国外，业主指定分包商都是工程项目承包中的普遍现象，因此指定分包商条款一直以来都是国外施工合同中的重要合同条款。被广泛运用的FIDIC合同条件就设有专门的章节来对指定分包商进行规范，但是在我国的《建筑法》或其他有关规章制度中都没有对指定分包制度进行规定，实践中也很少涉及指定分包商的专门条款。我国现有法律法规并未明确指定分包商是否具有合法地位，也没有将其与一般分包商进行区别，缺乏对指定分包商权、责、利方面的规定，导致目前在指定分包领域存在一些不规范的行为，例如业主凭借其有利地位进行违法分包或不规范分包，强制要求承包人同意其指定的材料供应商或施工分包人，而这些指定分包商往往与业主有着良好的私人关系，分包项目的利润也相对丰厚，使承包商处于不公平的竞争地位，严重损害了承包商的合法权益，阻碍了工程项目承、发包的健康有序进行。

未确立劳务分包的法律地位。自建设部于2001年提出“劳务分包企业”的概念起，我国劳务分包企业就如雨后春笋般发展起来。从2009年的《中国统计年鉴》得知，2008年我国劳务分包企业合计有6837家，占据建筑企业总数的9.6%，相比同期增长56.9%；劳务从业人员高达189.6万人，占据建筑总人数的5.7%，相比同期增长28.2%。^[6]由于劳务分包企业的快速增长和劳务分包现象的大规模存在，法律应该对劳务分包的行为进行合理的规范与引导。但是目前规范劳务分包制度的依据十分缺乏，只有建设部于2001年和2004年颁布的两个规范性文件对劳务分包企业的资质管理进行规范，而对劳务分包企业如何设立及运作，劳务从业人员与劳务分包企业之间的法律关系，劳务输出单位、培训单位、用人单位等各方的行为准则都缺乏相应的规范性法律文件的引导。而我国《建筑法》作为规范建筑行业的根本大法，只对总承包与专业分包进行了规定，并未对劳务分包制度的法律地位进行确认，导致某些施工单位以劳务分包的名义进行违法转包，劳务合同得不到规范，部分条款不合法，存在很多问题，合同纠纷日益增多，严重影响了劳务分包企业的发展，阻碍了我国劳务分包模式的健康发展。(www.xing528.com)

2.FIDIC合同条件关于分包的规定分析

目前国际上主要的工程总承包方式包括设计—施工总承包（D—B）、交钥匙工程（EPC）、施工总承包（C）、设计—采购总承包（E—P）与采购—施工总承包（P—C）等方式，其中应用最广泛的是FIDIC合同条件中的施工总承包（C）、交钥匙工程（EPC）与设计—施工总承包（D—B）。^[7]FIDIC合同条件对工程总承包的定义与一般人的理解不一样，其工程总承包模式包括阶段性的承包，即只承包工程项目中的若干个阶段，如EPC模式承包的阶段包括计划、设计、施工，D—B模式承包的阶段包括设计、施工，而C模式（施工承包）则仅包括施工。因此，FIDIC合同条件对于肢解分包、推行工程项目总承包持支持的态度。

另外，FIDIC合同条件还把指定分包商的种类分为指定施工分包商、指定劳务分包商与指定材料供应商，确立了指定分包制度的法律地位，充分肯定了劳务分包的可行性。在指定分包制度下，FIDIC指定分包商必须确保总承包商得以免除因分包合同而涉及的全部责任，加重了对分包商的责任，相对应的，其权利也得到扩大，如业主可在总承包商无正当理由扣除指定分包商的材料款或工程款时，直接向指定分包商支付，并从总承包商的工程款中将该款项予以扣除，这对督促、鞭策指定分包商按照合同约定完成分包任务，并保障指定分包商的合法权益起到了积极的作用。相比较而言，我国《建筑法》下的分包商只需要依据分包合同对总承包商承担责任，并且总承包商须与分包商就分包工程的质量承担连带责任，即当分包工程出现质量问题时，就算总承包商本身没有过错也不能得到免除，这就使总承包商处于不公平的地位，在一定程度上纵容了分包商的违法行为。另外，无论总承包商是否按时支付工程款，业主往往不能直接向分包商支付工程款，这也不利于分包商合法利益的保护。

总之，我国《建筑法》及相关法律规定在分包制度方面存在的不合理因素，可以借鉴FIDIC合同条件中的有关规定来予以改善，并丰富现有分包制度的内涵、种类及内容，建立权利义务均衡的分包法律机制。