微代言是随着微博等网络工具的发展而产生的,即“微博、博客植入性营销”。在当前的数字化网络信息时代,很多名人明星都有自己的微博,同时拥有大量的粉丝关注,其发的每一个微博都极具有影响力。因此,不少明星开始通过发微博、博客的方式来宣传一些产品,从而获得一定的费用。
目前“微代言”的表现形式主要有以下几种:[10](1)直接微博广告植入。在微博的文字和图片内容中直接融入产品品牌、名称、包装等相关信息,乃至购买地址,从而利用明星的知名度和影响力,吸引其大量粉丝购买,起到广告的作用。(2)微博和评论相结合。此类的微博通常没有标明产品的详细信息,但会透露产品的外观,通过微博评论中专门的“水军”写出的产品详细信息和购买链接来传达给粉丝信息。(3)隐蔽的植入方式。这种隐性的宣传方式也很常见,通常明星没有直接为产品做广告,而是将产品透露在他们的照片的角落,让粉丝自行关注该产品。这种方式往往要依靠消费者的好奇心去自行寻找产品更详细的信息,是一种隐蔽的宣传方式。
因为法律中对代言人责任的规定,越来越多的明星选择用“微代言”这种方式去代言广告,原因除了因为微代言操作简单、成本少以外,就是为了躲避法律责任。微代言与传统广告代言的区别就是不需要签订经纪或代言合同,这样一来,微代言到底算不算是一般意义上的广告代言,就有争议了。
本文认为,广告代言是指明星与广告主签订代言合同,一方负责利用其知名度影响力来推销产品,从而得到广告主给付的报酬[11]。在微代言行为中,产品经营者向明星给付一定数额的金钱,而明星通过自身的微博或博客为其产品做宣传推广,双方均履行了各自的义务,虽然没有签订书面的合同,但是其事实行为已经算是构成了广告代言这一民事行为,应当属于广告代言行为。(www.xing528.com)
虽然在微博植入营销中,明星并没有和广告商签订书面合同,但他们并不能以此为由来逃避法律责任。根据合同法的规定,合同可以是书面也可以是口头或其他方式,对于没有采取书面形式的合同,如果一方当事人已经履行主要义务,另一方当事人也表示接受,该合同就已经成立[12]。
所以,在微代言中,如果明星已经通过微博宣传了该产品,而该产品经营商也给付了明星报酬,那么他们之间就已经形成了事实上的合同法律关系,微代言行为已经属于法律规制的广告代言行为范畴内。
此外,需要提出的是,对于上述三种表现形式,明星承担侵权责任应当排除第三种表现形式,即隐蔽的植入方式,因为该种方式下,并没有直接的对产品进行广告宣传,如果仅仅根据其照片中出现了该产品就追究其责任,未免也显失公平。
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