广告代言人的构成要件及区别

新修订的《广告法》第一次引入了“广告代言人”的概念，其规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织^[4]”。根据定义，我们可以得出广告代言人的构成要件为：（1）广告代言人是广告主以外的人；（2）广告代言人使用了自己的名义或形象；（3）广告代言的目的是对商品或服务作推荐、证明。

对此，存在一个有争议的问题就是“我为自己代言”还是广告代言人吗？聚美优品的陈欧创造了一种新的广告模式，即“我为自己代言”，那么既是广告主，又是代言人，他可以算作《广告法》中的“广告代言人”吗？

根据广告代言人的构成要件，第一条就是为广告主以外的人，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。陈欧既然是广告主，自然不能成为广告代言人。

还有人认为，陈欧虽然是聚美优品的法定代表人，但是就代言行为本身而言，陈欧的行为不能被界定为法定代表人的“职务行为”，法定代表人虽然对外代表公司，但是该代表应仅限公司的业务行为包括公司业务投资。^[5]因此，陈欧的个人代言行为并不能代表公司，其并非为广告主，而是独立于公司的广告代言人。(www.xing528.com)

本文认为，陈欧应该为广告代言人，其是以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐或者证明，行为完全属于广告代言行为，行为的重点在于推荐或证明。而广告主的行为重点在于自行或委托他人设计、制作、发布广告，一般情况下都是以公司名义进行，陈欧虽为公司的法定代表人，但并不能说其就是公司，因此他应该为广告代言人。

其次，对于广告代言人的概念，还应注意一点就是，仅从法条上我们很难区别出明星代言人和一般代言人。而现在执法部门的基本认识是区别“明星”与“一般人”。根据执法部门的观点，“一般人”做的广告并不会被认定是“广告代言”，而是广告中的“一般表演人”。但是，如果在广告中出现其署名或签名，而且若有其他辅助证据（比如，广告的形式明显是推荐行为；广告主支付的是广告代言费而非劳务费；签订的服务期限过长等）的，则其表演也有可能被认为是广告代言。^[6]明星代言人与普通代言人的具体如何鉴定也是实践中比较难掌握的问题，一般情况下，应根据代言人的知名度和影响力来进行区分，明星代言人往往能利用其个人魅力，而产生某种较强的说服力来影响消费者的购买意愿。