商标反向假冒行为认定条件

对于商标的反向假冒如何定性国内主要存在三种观点：^[6]一种观点认为，反向假冒行为并非中国学者生造的概念，而是市场经济中禁止不法行为的长期实践形成的已有观点。在国外，禁止反向假冒行为早已有法可依。一些学者认为：商标侵权的实质是侵权人没有经过许可就分享了商标权人通过大量投入建立起来的以其注册商标为载体的声誉，是对具有无形财产权性质的商标权的直接侵害，给商标权人已有利益造成了损失。此外，反向假冒行为还割断了生产者通过投入本应建立起来的声誉与商标间的联系，而使这种联系与假冒者的商标联系起来，其本质也是未经许可利用了生产者的声誉，是对生产者商标权的间接侵害，给商标权人的期待利益造成了损失，因此，反向假冒行为与商标侵权行为的实质完全一样，是商标侵权行为的另一种表现形式。

第二种观点认为，反向假冒的理论和实践都不存在。理论障碍在于物权转让理论的障碍和商标权理论的障碍。从物权转让上看，其后果使受让人成为权利人，从商标权上看，无论怎样处分商标及其标志都不构成对原商标权人的侵害。关键在于，商标权是一种法律关系，没有方向属性，只要侵害了该法律关系，无所谓“正向”和“反向”之分，否则会造成人们意识上的混乱，并助长司法实践长期存在的盲目性和任意性。

第三种观点借鉴了美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类的理论：（1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；（2）隐形假冒，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；（3）显形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；（4）隐形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。

美国法院对于反向假冒的要件分析：（1）商标必须出自原告，反向假冒的关键是被告从他人的商品中获得信誉。如果商品源于被告或第三人，那么就不存在着反向假冒的请求。（2）原告必须努力通过商品在消费者心中建立信誉，反向假冒的关键就是被告从他人商品中获得信誉。（3）未经原告同意，被告虚假地表述商品的来源，反向假冒与商标法联系最密切。（4）虚假表述可能引起消费者混淆，法律禁止虚假表述，欺骗消费者。（5）原告必须因虚假表述而受到损害，原告必须证明，被告不仅欺骗了消费者，而且这种欺骗导致了原告的损失。(www.xing528.com)

我国现行的《商标法》明确规定了对商标反向假冒的侵权的认定。其中第52条第4项规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为，构成侵犯注册商标专用权。这一规定体现了商标专用权的“行”与“禁”两个方面，可对侵权者起到警示作用，也便于审判机关依法办案，防止案件久拖不决。根据商标法的规定，商标反向假冒的构成要件为：

1.未经过商标权人的同意，擅自将原来的注册商标替换为侵权人自己的注册商标；

2.侵权人将替换商标后的商品再一次投向流通领域。