法学前沿问题实务：确定财产损失额与合理预期收入的减少

知识产权侵权具有复杂性，一般不能直接以受害人销售量的减少来衡量其预期收入的减少。因为下降的原因可能是多方面的，有可能是多个侵权行为造成的，有可能是替代产品的出现造成的，有可能是知识产权产品的市场需求量减少，还有可能是质量及营销手段上的问题等等造成的。笔者认为，最理想的是以侵权人的实际侵权所得为尺度以衡量受害人因该侵权行为而造成的合理预期收入的减少。然而，在实际操作中要认定该侵权所得难度很大，因为侵权人往往以做假账等手段，向法院表明其侵权所得极少，甚至为零。故应分以下几个部分来讨论：

若法院确能查实侵权人的侵权产品销售量及平均单位利润，则可以以销售量与该单位利润的乘积作为侵权人的侵权所得。但在确定销售量时应注意：（1）库存品，因其尚未进入流通领域，未对权利人的市场造成实质性的侵害，所以不应计入销售总数中。但库存品如受害人愿意折价收买的可以收买，否则，应予销毁。（2）对在代销、经销中尚未售出的侵权产品的处理，因代销产品的所有权尚未转移，虽然已对权利人的市场造成了一定的潜在损害，但是仍应按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性地进入流通领域，构成了对权利人产品销售市场的实在威胁，故应算入销售总量。（3）退货的侵权产品，应按库存品处理。

若仅能查清侵权产品的销售量而不能查清平均单位利润或侵权人提供的平均单位利润异常低，则应以侵权产品的销售总数与权利人的合理平均单位利润之积来确定侵权所得利润。如最高人民法院公报刊载的《佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂技术秘密侵权纠纷案》中采用的就是这种方法。如要更公平、合理地确定侵权数额，加强对权利人的保护，可进一步规定：单位侵权利润与权利人的单位利润，只查清其中之一的，以查清的利润为计算赔偿额的依据；二者都查清的，以较高利润为计算赔偿的依据。至于“利润”，一般理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成本后的所有利润。(www.xing528.com)

若无法查清侵权人的侵权获利，则该如何处理？对此应适用法定赔偿制度，即由法律规定一个最低的赔偿额（或幅度），要求法官根据具体的案情来斟酌确定合理的赔偿额。但目前我国的法律中尚无具体的法定赔偿制度。笔者认为，在这种情况下，侵权行为确已发生，只是无法查清获利，但并不能由此得出没有造成权利人的损害这一结论。相反，知识产权的财产权性质决定了如果行为人是通过合法方式取得知识权利的使用权，则必须付出相应的代价——由双方协商而定的使用费的损失。所以，在这种情况下，法官应以不低于知识产权许可使用费为尺度酌定权利人的合理预期收入的减少。

在我国有关知识产权赔偿立法的现状一节中，笔者已提出“许可使用费”标准的各种缺陷，由于我国现有的知识产权法律尚未规定法定赔偿制度，在无法查清实际侵权获利的情况下，法官只能根据权利被擅自使用的实际情况，参照同类权利的通常做法，类推选择许可的方式，从而确定许可使用费的数额，作为对权利人合理预期收入减少的补偿。