首先,在实体上,应将行为的刑事违法性与民间借贷合同的效力区分开来。最高人民法院《关于正确适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第14条明确将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”解释为,是指效力性强制性规定。但不少法院认为某一民间借贷行为一旦被认定为犯罪行为,那么该行为必定违反了效力性强制性规定,所涉及的民间借贷合同也一定无效。但是,构成犯罪与违反法律、行政法规的(效力性)强制性规定之间不存在必然的联系,即犯罪行为与合同行为不一定构成重合,行为人的行为构成犯罪并不意味着该行为就一定同时违反法律、行政法规的(效力性)强制性规定,进而影响借款合同的效力。[23]合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实,又没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应当确认合同有效。
其次,在程序上,应根据个案的具体情况处理好“民”“刑”之间的关系。长期以来,不少法官形成了“先刑后民”的办案习惯,遇到民间借贷涉嫌非法吸储或者非法集资的案件,不注意个案的具体差异,往往以所谓“先刑后民”为借口裁定驳回起诉,或者中止审理。其实,在我国的诉讼法基本理论以及立法层面,都没有关于“先刑后民”的明确规定,而在相关的司法解释中,“先刑后民”仅是协调刑民交叉案件的方法之一,它和“刑民并行”和“先民后刑”的处理方式平行列于同一位阶,并未给予其一般原则的地位。因此,不应将“先刑后民”视为标准,更不应绝对化,将其奉为金科玉律,而应具体案件具体分析,在“先刑后民”“刑民并行”和“先民后刑”三种方式中选择适当的处理方式。如果民间借贷虽然涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任,但不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力的,合同相对人依然可以根据借款合同主张权利。[24](www.xing528.com)
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