有学者分析，司法实践中，行政附带民事诉讼在管辖、法庭调查、当事人举证和辩论、裁判等方面存在困境，认为行政附带民事诉讼实无存在之必要[7]。对此观点，笔者认为，任何一项新制度的设立都经历了大量的理论研究，从不成熟至成熟的过程。行政附带民事诉讼制度该不该设立，主要是看它是否具有可行性和必要性。至于建立过程中遇到的困境，可以通过理论和实践研究，完善制度设计来解决。针对行政附带民事诉讼程序设计中需要注意的几个问题，笔者有以下粗浅的想法。
1.关于程序选择权
司法审判的一项基本原则是“不告不理原则”，即法院审判权的行使以当事人诉权的行使为前提。附带民事诉讼的提起也应遵循“不告不理”的原则，对于允许适用行政附带民事诉讼模式审理的案件，程序的选择权应在当事人，由其选择提起行政附带民事诉讼、行政诉讼与民事诉讼分别进行或单独提起行政或民事诉讼。如果当事人不起诉，法院不能依职权主动行使审判权。但诉权作为当事人的一项权利，在行使时往往需要付出一定的代价，如时间、精力、费用或其他利益。从保护当事人诉权的角度出发，法官应充分行使释明权，引导当事人理性行使诉权，选择便捷、有效的途径解决纠纷。具体的做法，可以建立行政庭与立案庭对接机制，在当事人起诉立案时，告知其有是否选择提起附带民事诉讼的权利;也可以在受理案件，初步查清案件事实后，引导当事人通过行政诉讼先审查行政行为的合法性问题，确有必要时，再提起竞合侵权损害赔偿的行政附带民事诉讼。
2.关于诉讼管辖
民事诉讼法规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。行政诉讼的管辖原则是由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。实践中附带民事诉讼的侵权行为地或者被告住所地与行政机关所在地不一致的情形大量存在。按照管辖理论，附带民事诉讼与行政诉讼必须属“同一法院管辖”。那么，如何处理和协调管辖上的冲突?法国诉讼法中有一个格言:“案件本身的法官也是案件例外的法官。”[8]笔者认为，基于行政附带民事诉讼中行政诉讼必须先行成立的考虑，可以借鉴这个原则，明确行政附带民事诉讼由受理行政诉讼的行政机关所在地法院统管辖。
3.关于起诉时间
笔者认为附带民事诉讼可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后，人民法院作出裁判前的任何时候提起，但应限于在一审中提起。因为我国法律规定了两审终审制，若由二审法院直接审理附带民事诉讼，则对民事诉讼部分形成一审终审，剥夺了附带民事诉讼被告的上诉权，违背了两审终审的原则。
4.关于诉讼时效
《行政诉讼法》第39条规定:公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。另外，以行政机关作出具体行政行为时是否告知相对人诉权或者起诉期限以及相对人是否知道具体行政行为内容为界限，又分别规定了不同的诉讼期限。而《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年;《环境保护法》作了特殊规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年。显然，行政附带民事诉讼中存在着诉讼时效的冲突。对此，有人认为行政附带民事诉讼应按照行政诉讼时效的规定来执行。笔者认为，在行政附带民事诉讼中，单独适用行政诉讼或民事诉讼时效，都不利于当事人诉权的保护。比如，单独适用行政诉讼时效，如果行政诉讼部分时效已过而民事诉讼部分时效尚未逾期，这时不允许当事人提起民事诉讼，则剥夺了当事人的民事诉权。行政附带民事诉讼，本质是两个不同性质的诉讼，为实现裁决的确定性和诉讼的效益性，而“附带”解决与行政诉讼相关联的民事诉讼。因此，在行政附带民事诉讼中，行政诉讼和民事诉讼应当分别符合行政诉讼和民事诉讼法关于时效的规定。对于行政诉讼己过时效但民事诉讼未过时效的，当事人可单独提起民事诉讼，反之亦然。
5.关于举证责任和归责原则
我国行政诉讼法规定，被告对其具体行政行为负有举证责任;而在民事诉讼法中，以“谁主张，谁举证”为原则，因此，有学者担心在行政附带民事诉讼中会出现举证责任混乱的局面。笔者认为，行政与民事竞合侵权之诉，是原告针对行政和民事侵权行为提起的两个不同性质的诉讼，而行政诉讼法和民事诉讼法又分别对举证责任作了规定，即在行政附带民事诉讼中，被告行政机关对它所作出的具体行政行为的合法性负举证责任;附带民事诉讼的当事人仍依“谁主张，谁举证”的原则对自己提出的民事主张负举证责任。同样，关于归责原则，行政和民事诉讼部分也可以分别依照行政诉讼法和民事诉讼法的相关规定处理。
6.关于责任承担方式(www.xing528.com)
“责任”，应是指侵权行为人因其侵害他人权益依法应当承担的损害赔偿债务的责任[9]。根据近代民法理性主义的传统，责任须与过错一致。笔者认为，据此应依照《侵权责任法》第12条的规定，无意思联络的数个侵权人之间能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。责任大小的确定主要是考虑两个基本因素:首先是过错大小。即侵权行为人主观有过错时，应先斟酌其过错的大小，按照比例过错原则确定各行为人的损害赔偿份额。其次是侵权行为造成损害结果发生的原因力。这一点对于采取无过错责任原则的特殊侵权行为，是很重要的一个因素。以本案为例，环境污染侵权责任实行的是“无过错原则”，那么本案可斟酌行政机关和工厂造成损害结果的原因力比例，确定各自应承担的赔偿责任。另外，立法为便于司法具体操作，还规定在“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，即无法查明侵权人的主观过错大小和原因力比例时，法律推定各侵权人过错和原因力同等，由其平均承担赔偿责任。
【注释】
[1]欧阳庆芳、闵珍斌:《关于行政行为与民事行为共同侵权案件的几点思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[2]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。
[3]1982年3月8日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”
[4]本案详情参见王光辉:《一个案件，八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。
[5]马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2003年第1版，第25页。
[6]R.A.Posner，Economic Analysis of Law，2nd，Little Brown and Company，1977，No.1.
[7]张继荣:《行政附带民事诉讼必要性质疑》，载《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)2003年第1期。
[8]王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第591页。
[9]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第96页。
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