共同侵权和竞合侵权的认定

从本案案情可以看出，建设局规划排污管道通往鱼塘和企业超标排放工业污水是给甲造成经济损失的两个原因，问题是这两个行为是构成共同侵权还是竞合侵权?笔者认为，应属于行政和民事行为竞合侵权。

竞合侵权行为在理论上属于“无意思联络数人侵权”的一种。“无意思联络数人侵权”这一概念并未在立法或司法解释中明确规定，但事实上，对“无意思联络数人侵权”的探讨总是与对立法明文规定的“共同侵权”的探讨并行。关于“无意思联络数人侵权”是否属于共同侵权，一直是理论和司法实务研究中的热点问题。

《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定并未对共同侵权的概念进行界定，留下了许多想象空间，使具体的司法实践产生了不确定性。早期的司法实践一般将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”，即狭义的共同侵权。随着司法实践及理论的发展，出于更好地保护受害人利益，将部分“无意思联络的数人侵权”纳入共同侵权，适当扩大连带责任保护受害人的范围在学术界获得较大的共识。法官们也开始确认，即使是多数加害人没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。^[2]关于以何标准来界定什么情况下的“无意思联络数人侵权”按共同侵权处理，2001年《人身损害赔偿司法解释》的第3条作出了规定。该规定以造成同一损害的数行为是“直接结合”还是“间接结合”为标准，将直接结合的无意思联络数人侵权归为共同侵权。但是，“直接结合”和“间接结合”的概念具有抽象性，在理论上存在较大的争议，司法实践中也不便操作，易出现同案不同判的情况，对司法公信力造成不利影响。(www.xing528.com)

2009年通过的《侵权责任法》最终对此问题作出了解答。关于共同侵权行为的本质特征，《侵权责任法》在立法技术上坚守《民法通则》的立场，未对共同侵权的“共同性”要件作明确规定。这表明立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而将“无意思联络数人侵权”排除在共同侵权之外。按照《侵权责任法》的立法精神，案例中，建设局和企业这两个侵权行为主体之间既没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失，应不属于共同侵权，而是“无意思联络的数人侵权”。

在立法用语上，《侵权责任法》没有采用“无意思联络”这样的提法，而是在11、12条中以“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”这样的表述予以代替。11、12条以是否“每个侵权行为都足以造成全部损害”为标准，规定侵权行为人承担不同的责任。第11条规定的是并发侵权行为:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定的是竞合侵权行为:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”竞合侵权行为按照行为竞合和原因竞合的标准，可划分为累积因果关系的行为竞合和多因一果的原因竞合。二者的区别在于，前者是数个行为人的违法行为相互结合发生同一损害后果，各行为人的行为与损害后果间均为直接因果关系，其原因力不可分。后者是数个行为人的违法行为偶然结合互相发生媒介作用导致同一损害后果，分别构成损害后果发生的直接原因或间接原因，其原因力可分。分析案例可以看出，首先，建设局规划排污管道通向鱼塘和企业超标排放工业污水这两个行为，任何一个单独存在都不足以造成鱼死亡的全部损害，故应为第12条所规定的竞合侵权行为。第二，这两个侵权行为是偶然结合，导致鱼大量死亡的同一损害后果，企业超标排污是导致鱼死亡的直接原因，建设局规划行为是间接原因，其原因力可分，构成竞合的因果关系。从理论上讲，此类情形应属于“多因一果”的原因竞合侵权。