防范恶意司法确认行为的风险

法官是一项有风险的职业，无论是审判活动还是民调协议审查确认过程，每一个环节都存在风险。恶意申请司法确认行为是法官与恶意申请人的博弈，法官如何通过证据查明真相，识别申请人的恶意行为，有效避免错误确认带来的风险是值得探讨的。这里应当指出，这种风险有些由于客观原因是无法避免的，但有些是由主观意识造成，是可以防范的。

(一)法官对恶意申请行为的识别(司法审查)

法官的裁判行为是一种理性的思维活动，它是在申请人提出的各种证据基础上，对多个事实进行综合认知。恶意申请行为本质上存在申请人虚构法律关系和隐瞒法律事实的情形，法官仅从申请人提供的证据表面看是无法识别的，必须深刻洞察法律和情理，深入探究行为人的行为动机和行为结果之间的因果关系，并从行为时的社会背景来考量行为的合理性，从而对案件的真实性予以判断和确认。这就是法官对案件事实进行法律属性的归纳，也是对案件事实进行法律意义上的追问。^[15]

1.司法审查的方式

(1)开庭审查方式。法官在受理非诉调解协议司法确认案件后，要像诉讼程序一样传唤当事人，当庭询问双方协议达成的有关情况，并通过当事人的庭审表现判断是否存在恶意。《若干意见》第23条规定:“人民法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员一人独任审理，双方当事人应当同时到庭。人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。”这种方式便于法官对于确认事实以及当事人真实态度的审查、判断^[16]，从双方的对质中发现恶意串通当事人相互矛盾的陈述，进而揭开恶意行为的面纱。但是，如果每一件确认案件都进行开庭审查，实际上就如同以简易程序审案，势必影响确认程序的效率。

(2)书面审查方式。法官对当事人提交的申请书、身份证明、调解协议、非诉调解组织的调解笔录、财产权属证明等材料进行审查，发现真伪。司法实践中，为了追求确认程序的高效与确认案件数量，一些基层法院法官采取这种方式。显然，单纯采取此种方式提高了确认程序效率，对大多数申请确认案件是适用的，但使恶意申请行为成为“漏网之鱼”。

(3)以书面审查为主，言辞审查^[17]为辅的方式。法官首先进行书面审查，对重点案件或通过书面审查不能作出确认与否决定的案件，可以通知双方当事人到场进行询问。《若干规定》即采取了此种审查方式。^[18]笔者认为，这里的审查对象同样是非诉调解协议本身，而非当事人的纠纷。言辞审查应当区别于诉讼程序的开庭审理，仍侧重于程序的合法性，否则司法审查就是变相的司法审判，违背了确认程序的根本，浪费了司法资源。《若干规定》列举的人民法院不予确认调解协议效力的七种情形，即违反法律、行政法规强制性规定的;侵害国家利益、社会公共利益的;侵害案外人合法权益的;损害社会公序良俗的;内容不明确，无法确认的等。对当事人的询问和调查也应只围绕这些方面进行，不需要对纠纷案件进行过于全面的、细节化的审查程序。

2.司法审查的内容

在司法实践中，我们建议可以从申请确认的案件类型入手，区分普通案件和高风险案件，这种从实证主义出发的分类方法应当随着社会环境、经济状况、突发事件等外部因素的变化不断调整和变化。以当前武汉城区的具体情况为例，劳动争议、物业服务合同纠纷、道路交通事故人身损害赔偿纠纷、医疗纠纷等案件即属于普通案件，以这些事由达成人民调解协议，申请司法确认，一般而言，是较“安全”的，因为这些纠纷法律事实清楚，法律关系明确，不易为申请人伪造、虚构。针对这类案件，就法院对调解协议的审查范围而言，法官一般书面审查以下内容:一是申请人是否完全民事行为能力人;二是申请确认的事项是否属于法院主管和管辖范围;三是当事人申请是否超过法定期限;四是申请人是否理解调解协议内容;五是一方(或双方)是否愿意承担协议规定的法律责任;六是调解协议内容是否违反了现行法律、行政法规或损害了社会公序良俗;七是调解协议内容是否明确，是否具有可执行内容;八是调解协议内容所确定的权利享有和义务承担是否还涉及案外人，如道路交通事故人身损害赔偿纠纷的赔偿义务人是否有遗漏。对于案情相对简单的案件，法官一般无需用较多精力审查申请人行为的合理性，可以充分利用ADR机制带来的优势，快审快确，减轻案件数量的压力。(www.xing528.com)

高风险案件一般包括以下几类:(1)民间借贷;(2)财产权属争议(尤其是不动产权属纠纷);(3)买卖合同;(4)租赁合同;(5)赠与合同;(6)合伙合同;(7)居间合同;(8)农村土地承包合同;(9)建设工程施工合同;(10)加工承揽合同;(11)其他可能存在申请人虚构事实的案件。对于高风险案件，法官不仅应对签订协议的程序进行审查，还要对协议涉及纠纷的实体部分进行审查。除审查以上简单案件所需内容外，还要排除案件是否具备以下情形:一是双方申请人“手牵手”到人民调解委员会进行调解并申请法院确认，双方配合默契，没有或几乎没有实质性的对抗;二是出现调解协议内容对一方申请人显失公平，但该方申请人却自愿承受的;三是调解协议中约定义务承担方需以其主要财产(尤其是不动产)抵偿权利人债务的;四是申请人双方的身份关系属夫妻、父子、兄弟、姐妹、密友的;五是有其他不合常理表现的。

人民法院在询问可能存在恶意串通行为的双方申请人时，应采用分开询问的方式，要求债权人和债务人分别陈述案件事实，如借款案件，通过对借款时间、地点、金额、支付方式、资金来源、借款用途等细节的核对，发现申请人陈述是否有相矛盾之处。在必要时，请该案人民调解员到场或调取人民调解委员会调解档案，向人民调解员了解双方申请人的社会关系、经济状况、信誉等方面的情况。

(二)法官对恶意申请行为的处理

1.在审查过程中发现存在恶意申请行为的处理

根据现行法律规定，法官在审查过程中发现存在恶意申请行为时，可以作出不予确认决定或促使当事人撤回申请。这些操作起来并不难，难点在于当发现存在案外人，又对是否存在侵害案外人合法权益并不确定时的实体处理方式上。《若干规定》第10条赋予了案外人申请法院撤销确认决定的权利，作为事后救济方式，它对规制恶意申请行为起到了积极补救作用，但这种补救作用是有限的，它要求案外人自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内行使。基于ADR程序不公开性的特点，案外人难以知晓损害其权益的调解协议已达成的事实。如果知晓了，在一年时间内，人民调解协议可能已全部履行完毕。即使案外人能在今后的诉讼中胜诉，其权益实现可能变成“一纸空文”。例如，在请求恢复原状、返还原物的物权请求权纠纷中，原物灭失，因时间原因不能恢复原状等都阻碍了案外人的权益实现。

法院在审查人民调解协议时，发现该协议涉及案外人利益时，应当采取以下两项措施:一是应当通报案外人。程序参与原则赋予了诉讼申请人和第三人“诉讼知情权”，它要求法院必须平等、及时地告知申请人和相关第三人与其相关的诉讼程序进行情况。^[19]人民法院在审查协议和执行决定过程中，发现协议可能涉及案外人利益时，通报给该利益相关人，既可以通过案外人与申请人的冲突对抗发现真实，也赋予了案外人自由选择权利救济方式的权利。二是可以立即停止审查，作出不予确认的决定或督促申请人撤回申请，而不应如《若干规定》所述的，发现有侵害案外人权益的事实才作出不予确认的决定。这是因为，法官要查清是否存在侵害案外人权益的事实是比较复杂和耗时的，在此投入大量的精力，有悖司法确认程序的高效性和程序操作的简便性。仅发现有案外人就能作出不予确认决定，既可以防范恶意申请行为，也不妨碍各方申请人诉权的行使。此外，我们还建议赋予法院必要的调查权和传唤非诉调解组织到庭接受质询的权力，这些在《若干规定》中都未作规定。

2.对案外人异议的处理

对于案外人提出的异议，法院应该如何处理存在两种情况:一是在法院审查非诉调解协议，尚未作出确认决定前，案外人认为侵害了其合法权益提出异议。此种情况即为法院发现有案外人存在，那么应当立即作出不予确认的决定或允许当事人撤回申请。上文对此已作论述，此处不再赘述。二是确认决定书发生法律效力后，案外人自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内提出异议，法院撤销了原决定。对撤销后包括案外人的相关当事人是达成协议后重新申请司法确认，还是向法院提起诉讼，是有争议的。我们认为，法院撤销原司法程序后，不应再允许相关当事人就同一纠纷再次达成协议并申请司法确认，而是应当引导当事人进入诉讼程序。这是因为，从两种程序的性质看，非诉调解协议司法确认程序并不解决民事纠纷，而是对当事人之间的权利义务状态予以确认。^[20]民事诉讼程序主要是解决有关民事权利义务和民事正当利益争议。司法确认程序适用的前提是当事人之间对纠纷已经没有争议，民事诉讼程序适用的前提是当事人对案件存在争议。在法院作出司法确认后，案外人提出异议，即表明了对非诉调解协议涉及的民事权利义务关系及正当利益存有争议。因此，必须适用民事诉讼程序而非司法确认程序。