如何认定抄袭是否侵权？天商法律评论2014年卷

版权制度旨在保护著作权人的权利，包括人身权和财产权。但在《著作权法》中又存在“合理使用”、“默示许可”、“法定许可”等规定，构成对著作权人权利行使的限制，这些规定也往往被用作对著作权侵权行为的抗辩理由。对于自媒体发布内容的版权保护问题，实践中最常出现纠纷的是抄袭发布、转发、自媒体与传统媒体之间未经许可的转载三种行为，对于这些行为是否为侵权行为的认定有不同的结果和依据。

1.抄袭发布行为构成侵权

抄袭发布行为指的是，将他人发布的内容几乎不做修改直接以自己的名义发布在自己的自媒体平台上，未给原始作者署名，也没有注明出处，也就是“盗版贴”。对此行为的抗辩理由认为侵权人抄袭发布一般是出于喜欢，没有盈利目的，可以适用“合理使用”的规定免责；或是抗辩说原始作者将内容公开于网络就是为了信息能够共享，符合“默示许可”的规定。但是是否侵犯著作权与是否有盈利目的无关，而且不论是合理使用还是默示许可都仍然需要做到为原始作者署名、注明出处。《著作权法》规定，未经著作权人许可，擅自复制或在网络上传播他人作品，构成侵权。抄袭发布是典型的著作权侵权行为。

2.转发行为不构成侵权

与抄袭发布不同，转发行为专指转发他人已发布的内容同时注明作者及出处的行为。而且现在大多数的转发行为都是按照自媒体运营商提供的转发功能键进行的简单的、格式化的操作。转发行为不构成侵权，其依据可以从两方面考虑：一是根据“合理使用”的规定。为了平衡作者权利与社会公众权益，《著作权法》规定：为个人学习、研究或欣赏而使用他人已发表作品，或者为介绍、评论某一作品或说明某一问题而在作品中适当引用他人已发表作品的，在引用时注明作者及出处，则不构成侵权。二是根据“默示许可”的规定。默示许可是指从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不会反对，则不会构成侵权。

对于转发行为，从实践当中分析，用户转发信息多是出于喜欢，所以想要分享和传播，难说是用于个人学习、研究或欣赏；对于介绍或评论，其对于转发内容的介绍或评论须独立可构成作品，这样的高门槛导致用“合理使用”的规定来解释转发行为的合法性有些牵强。用“默示许可”的规定来解释则会更加合理：在大多数的自媒体平台中，“转发”都是其基本功能之一，用户申请注册使用的行为即可推定为对转发行为的默示许可。[11](www.xing528.com)

3.自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权

自媒体与传统媒体之间也经常出现著作权纠纷，自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权。这种行为是相互的，具体表现为：未经许可，将他人在自媒体上发布并享有著作权的内容转载或使用在传统出版物中；未经许可，将他人刊登于传统刊物中的作品数字化并发布、分享于自媒体平台中。有人援引《著作权法》中“法定许可”的规定为这种转载行为辩护，法定许可是指作品刊登后，除声明不得转载外，其他报刊杂志可转载或作为文摘、资料刊登而不需征得著作权人的授权许可，但应当支付报酬。[12]实践中自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为多未支付报酬，况且自媒体发布内容是否与传统媒体意义上的“刊登”一视同仁也是个值得商榷的问题。

自媒体发布内容是否构成侵权的认定关键在于对“合理使用”的界定。传统的版权制度中“合理使用”的界定分三步：首先原始作品是否已公开发表；其次是否构成适当引用；最后引用是否注明了作者及出处。但是在自媒体领域这样的方法并不能准确地界定自媒体发布内容构成“合理使用”或是著作权侵权。例如，自媒体发布者在微信朋友圈中发表明显构成作品的内容，首先存在争议的是其是否构成公开发表。公开发表是指向不特定人群公开作品内容，而微信朋友圈的特点便在于点对点的沟通，朋友圈内的人一般是特定且数量有限的，是否因此可以断言在微信朋友圈中发布内容并不构成著作权法意义上的公开发表？随着平台的普及，朋友圈中动辄数千好友的微信大号普遍存在，如何判断何种情况构成公开发表？

网络技术的发展异常迅速，各种自媒体平台的功能开发周期短、速度快，固守传统的制度观念无法适应新发展带来的挑战。对于自媒体发布内容构成“合理使用”还是侵权的认定，应当更偏向于对主观过错和客观损害结果的判断，而将“是否构成公开发表”这样的因素交由法官自由裁量，根据当时当事的具体情况进行判定。