在一些经济较发达地区如上海、深圳、江苏、山东、浙江、广东等地,集体建设用地入市处分的情况越来越普遍,其流转形式也多种多样,具体包括转让、作价入股、出租、联合建房等。我国已经在部分地区进行试点,早在1999年国土资源部就将安徽芜湖作为全国首个试点地区,从基层开始进行集体建设用地使用权处分的探索。其中,又以广东省和江苏省的试点实践较为成熟全面,均颁布了地方的集体建设用地流转办法或是管理条例。2006年,国土资源部出台的《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中明确规定,“稳步推进城镇建设用地增加和集体建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点,不断总结试点经验,及时加以规范完善”。[8]我国现行有关农村集体建设用地使用权处分的法律法规是相对滞后的,只要农村集体建设用地未经国家征收直接进入市场,无论采取何种形式,都会改变建设用地单一的国有格局,从而与现行法律产生抵触。因此,应当借鉴上述地方集体建设用地使用权流转的实践经验及中共中央十八届三中全会土地政策改革的精神,修改现有的法律法规或新增相关法律文件。
一方面,建议通过解除法律上对集体建设用地处分的限制,允许农村集体建设用地在特定的范围内自由流转。可将《土地管理法》第43条修改为“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,既可以申请使用国有土地,也可以申请农民集体所有土地”。将第63条中“可用于非农业建设”的特定条件设定为“符合土地利用总体规划、村镇建设规划以及土地利用年度计划,土地权属清楚;必须是存量建设用地或者是已经依法批准为建设用地的农用地;不得用于商品房开发建设和住宅建设”。这样的修改并没有和《民法通则》、《物权法》的相关规定冲突。[9]另一方面,建议通过借鉴参考先行试点地区出台的地方政策,如《芜湖市农村集体建设用地使用权流转管理办法》、《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》以及广东省的《集体建设用地使用权流转管理办法》,制定《集体建设用地使用权流转管理条例》,对集体建设用地使用权流转的范围、条件、方式、期限等做出明确界定,从而使集体建设用地使用权自由处分有法可依,有章可循。[10](www.xing528.com)
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