行为人刑法研究范式及其应用-天商法律评论2014年卷

刑事实证学派，又称近代学派或新派。在我国刑法理论中，通常迳称刑事人类学派、刑事社会学派，尽管二者有些差别，然而其刑法基本观点有许多相似之处。正是基于它们有许多共同之处，笔者仍在这里沿用西方刑法学者的称谓——实证学派。其研究范式产生于19世纪后半期，是傍依着达尔文的进化论并运用了孔德（1778-1775年）的实证主义哲学的思辨方法产生刑事实证学派的研究范式。孔德认为我们每个知识部门都经过三个不同阶段：神学阶段，又名虚构阶段；形而上学阶段，又名抽象阶段；科学阶段，又名实证阶段。^[2]正如：龙布罗梭（Cesare Lombrosr，1836-1909年）、菲利（Fnrico Ferri，1856-1929年）、加罗法洛（Rattacle Garofalo，1852-1934年）、李斯特（Franz Von Loszt，1851-1919年）等刑法学家吸收当时科学成果并运用孔德的实证主义方法论，从而形成了刑事实证学派的研究范式。该学派认为，基于抽象思辨方法的刑事古典学派研究范式已走入困境，只有运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，采用实证的方法，才能彻底改变刑事古典学派的研究范式困境，从此刑事实证学派的研究范式理论就悄然产生了。

刑事实证学派的范式内容否定了古典学派中没有原因的自由意志，提出犯罪原因论。它认为犯罪是基于某种行为人的生理、心理以及社会原因产生的。龙布罗梭用生理学的隔世遗传的原理解释犯罪的原因，认为犯罪的原因在与犯罪人先天的身体构造异于常人。菲利则主张犯罪的原因是由体质、地理及社会的三种原因交互作用形成的，这就被人们称作犯罪的三原理论。他明确指出：“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。”[4]从而主张意思必至论或决定论，否定古典学派的意思自由论。李斯特则认为犯罪成因在于社会原因和个人原因。尽管犯罪的成因纷繁复杂，但他们都主张行为人的性格是一个重要因素，因而他们主张行为人的人格主义，或称主观主义。对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而应根据犯罪人身危险性的大小来决定。所以，消解行为人性格的危险性对于防止犯罪是必须的，刑罚是改善犯罪人性格的一种手段，其主要目的是预防犯罪人重新犯罪。因此，他们提出了目的刑理论，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求特定目的的。李斯特认为，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。换言之，刑罚是以预防再犯、保卫社会为目的。他们主张刑罚的目的是有罪者的再教育，是犯人的改善，将社会防卫的人道性与刑罚的再教育性理解为刑罚的本质，认为刑罚必须是教育的，否则刑罚就没有其存在的理由。[5]该研究范式认为犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了社会的需要。在龙布罗梭看来，犯罪是对社会的侵害，为了保卫国家的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。菲利认为，刑事责任的产生，并非道义上应加以谴责，而是因为人既然作为社会一员生活着，对其危害社会的行为自应负担责任。正是基于此，久礼田益喜教授将其概括为社会责任。他说：“犯罪是危害吾人之社会生活的行为，犯罪人的责任在于实施此害恶事实本身，决不是在于犯罪人之自由意思的原因。”[6]此外，他还提出保安处分论，所谓保安处分，指以犯罪反复的危害性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚的补足（补充、代替）由法院宣告的强制处分。[7]它是实证学派主张预防犯罪的方法。

实证学派的研究范式是在否定了刑事古典学派的研究范式的基础上构建的，它同古典学派的分野可归结为五个方面：（1）旧派基于意思自由论，新派以意思必至论为根据。即前者是形而上学的，后者是自然科学的。（2）旧派提倡道义的责任论，新派主张社会的责任论，即前者是个人伦理的，后者是社会伦理的。（3）在旧派中将犯人的主观同样看待，在新派承认犯人的个性。即前者抽象地观察犯人，后者具体地观察之。（4）旧派以客观的犯罪事实为刑罚的对象，而新派的犯罪人以犯罪的主观为其对象。（5）旧派提倡报应刑论，新派主张目的刑论。[8]总之，实证学派的研究范式的中心是行为人刑法。(www.xing528.com)

实证学派的研究范式曾遭到苏联以及我国刑法学者的责难，有的学者甚至认为该研究范式是纳粹暴政在刑法方面的体现。笔者认为，应当实事求是地来看待该学派的范式中内在合理的元素，这些合理的元素对近代刑法起着促进作用。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说，确实不太科学，他甚至遭到其弟子的质疑和同门学派的人的批驳；但他从古典学派那里抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是巨大的进步。他们的犯罪原因论，从总体上看也是不科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本主义剥削制度；但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。他的意思决定论的观点完全否定意志自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的；但承认人的意思受存在的影响，则是不可取的。他们的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的；但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面；但重视犯人的复归社会，并由此提出各种形势政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权；但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，刑事实证学派的研究范式，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不能低估的，从而开创了以行为人为中心的刑法研究范式理论。