金融危险刑法规制：非法吸存罪立法完善

前文对我国现行刑法中金融危险规制体系的基本特点进行了阐释，并揭示了若干症结之所在。这些问题的完善，可以通过一系列专题论文进行论述。本文囿于篇幅，仅以非法吸收公众存款罪为例，对其完善问题进行说明，以管窥我国金融危险刑法规制体系的完善路径。

我国对民间融资行为的规制是在近些年的金融市场的发育过程中，在国家金融力量与民间集资行为的博弈过程中逐步形成的，体现出一种以行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构。与此同时，最高人民法院对借贷纠纷发布的若干司法解释，如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等，只承认公民之间以及公民与企业或组织之间的融资为合法的民间借贷，适用自愿、协商的民法原则，把企业之间的融资视为金融监管框架内的行为。这些司法解释与《民法通则》、《合同法》的原则性规定一起，完成了对民间集资行为的民事责任体系的构造，使得对民间集资的法律规制呈现出立体化的结构。

上述法律规制模式是建立在金融业务特许制的基本理念之上的，具有两个鲜明的特点：第一，金融特许制度确立了市场准入的基本路径——监管机构批准或核准。我国对存款业务经营实行特许制，必须是经中国人民银行审核批准具有存款业务经营范围的金融机构才能开展存款业务。目前，我国能从事存款业务的金融机构有商业银行、信用合作社、邮政储蓄、投资机构等。第二，未经批准而进行的集资行为是否具有经济意义，仅仅影响其在刑法上的罪名，而不改变其非法集资的属性。例如，不具有真实经济意义、纯粹以非法占有为目的的集资行为，可以列入集资诈骗的名下，而投入生产经济活动的资金筹集触犯的是吸收公众存款或擅自发行股票债券罪。因为，非法吸收公众存款罪的构成要件是“吸储行为”，并不要求考虑当事人所吸收资金用于生产、经营或者其他事业。

非法吸收公众存款罪在确立初始的确发挥了重要的作用，但是随着民间借贷日益频繁，其现行规定的合理性值得深入思考。从我国经济发展的速度和前景来看，市场经济将日益活跃，市场经济主体将走向多元化（如民营企业的发展壮大），市场主体的自主权将趋于扩大化。因此，刑事立法既要成为惩治破坏市场经济秩序的锐利武器，又不能成为社会主义市场经济的障碍。刑法要不断结合社会发展的需要，及时做出修正。完善的建议主要有以下两种：

一种观点认为：作为行政犯的非法吸收公众存款罪，在认定上应该对照相应的金融法律法规来理解。本罪性质上属于非法金融活动，而《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）明确把非法金融活动分为三类：一是非法吸收公众存款，二是非法集资，三是非法放贷、贴现、拆借等。一、三类均有相应的罪名，而非法集资只有使用“诈骗手段并占为己有”的才可能构成集资诈骗罪，因此容易造成民间借贷、非法集资的行为在适用非法吸收公众存款罪上的困惑。为了对应行政法律法规，有学者建议将非法吸收公众存款罪分立成两个罪名，即非法吸收公众存款罪和非法集资罪。这样就把非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗和民间借贷清楚地区分开来，既有利于刑法的理解和适用，更重要的是不会把普通行政违法的非法集资、正常的民间借贷用刑法规制。毕竟，刑法不是万能的，刑罚也不是万能的。这种观点从行为主体出发，将非法吸收公众存款罪具体细化为非法吸收公众存款罪和非法集资罪两种罪名，将非法吸收公众存款、非法集资、民间借贷区分开来，有效避免了刑法对普通民事违法、行政违法行为的过分渗透，符合刑法谦抑的原则，是有可取之处的；但是，吸收资金用于发放贷款与用于自身生产经营行为的危害性毕竟是不同的，没有将其分开考虑是这种观点的不足之处。(www.xing528.com)

另一种观点认为，非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化，从长远来看，对银行等金融机构是有百害而无一利的。从国家允许民间借贷，“事实上也不可能禁止”的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，即像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。这种观点从借款与存款的区别出发，将吸收资金用于生产经营等非放贷目的的行为区别于用于发放贷款的行为，充分考虑了两者社会危害性的不同，较之前一观点更为合理；但将前种行为完全合法化则有不妥之处，毕竟此种行为对金融秩序是有扰乱的，达到一定严重程度就应当由刑法介入调整。

笔者认为，从立法演进来看，非法吸收公众存款罪是为了整顿和规范当时较为混乱的金融活动，打击和惩治非法吸收公众存款、严重扰乱金融秩序的违法行为而设立的。由于当时打击的急需和立法技术的原因，本罪的立法采用了简单的叙名罪状的方式，对犯罪的必要构成要件规定得十分粗放模糊，再加上相应的立法解释和司法解释没有跟进，造成理解上的困难。因此，应当对本罪的构成要件加以细化，如从犯罪主体的范围、存款的用途、存款人的数量、存款的规模、给存款人造成的损害、对金融秩序的扰乱等做出权威的立法或者司法解释，从而澄清理论和实务中对本罪的误解。[5]

具体而言，应从该罪保护的法益出发，同时从行为主体的不同和行为目的的不同，对本罪进行剥离，将其分为两个法条（即非法吸收公众存款罪和非法集资罪）、三种情况分别处理。其一，金融机构违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为，归入非法吸收公众存款罪；其二，对于实际上没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金用于发放贷款的，由于其实施了只有合法金融机构才可以进行的金融业务，该行为本身已扰乱了金融秩序，应以非法吸收公众存款罪论处；其三，对于没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金用于生产经营等其他发放贷款以外的合法用途的，实际上没有实施只有合法金融机构才可实施的限制性金融行为，不应定非法吸收公众存款罪。一般情况下，这种行为应由民法来调整，或者按行政违法处理，而不必动用刑法，情节严重的，可以认定为非法集资罪。由此区别于主体和行为目的都不同的非法吸收公众存款罪，同时也避免了单纯以行为对象的多寡来决定出入罪的弊端。[6]

综上所述，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企业主在融资过程中的风险，在一定程度上阻碍了经济发展。为了使民营企业拥有一个更加广阔的发展空间，从法治的角度推进中国金融体制改革和市场经济的发展，有必要对现行的金融监管体制进行改革，合理引导和规制民间金融的发展。相应对现行刑法规定的非法吸收公众存款罪进行修正，从行为主体和行为目的的不同区分非法吸收资金的行为，使刑法对非金融机构吸收资金且非以发放贷款为目的的行为的介入和调整降低到最低限度，真正使刑法成为保护民间融资和金融秩序的最后一道防线。