外交保护对海外直接投资保护的局限性

第一，适用的高度谨慎性。外交保护的主要特点是将投资者同东道国之间的争议上升为投资者本国同东道国之间的争端，在国际法水平上加以解决。因而投资者本国如果采用这种手段保护其国民的海外投资，将冒可能引发国家之间争端甚至战争的风险，因而这种方法能否适用取决于投资者本国的对外政策的考虑，其采用将是作为国家大事高度慎重考虑的结果。特别是在外交保护权行使的历史中，曾出现发达国家出于政治目的，借口保侨，滥用外交保护，干涉东道国内政，引发了发展中国家的强烈不满和反对，这就更加警示投资者本国不到万不得已的情形，不能使用外交保护权。

第二，外交保护权的行使受诸多因素的制约。外交保护权虽然是国家主权的一种体现，但可以说是理论上存在、实际上难以实现的一种权利，因为其行使受如下条件的制约：第一，预先异议。在习惯国际法中，国家代表其国民向他国提出国际请求时必须遵守国籍继续规则和用尽当地救济规则^[4]。如果不符合这些规则，他国便可以拒绝承认该国有权行使外交保护权；如果该项请求已提交国际法庭，则可以要求法庭在对实质问题审理之前驳回该请求，即以“预先异议”方式限制外交保护权的行使；第二，卡尔沃条款。卡尔沃条款是拉美国家提出的一种抵制发达国家的手段，它要求外国投资者同意放弃其政府的保护，将有关契约的争端唯一提交当地法院解决。只要存在着卡尔沃条款并且完全执行了这种条款，对于该条款所规定的事项，投资者本国无理由行使外交保护权；第三，双边投资保护协定规定的条件。在我国与其他国家签订的双边投资保护协定中，许多协议都约定：对已提交东道国法院诉讼或国际仲裁的投资者与东道国政府之间的投资争议，在诉讼或仲裁程序终止之前和缔约一方政府不遵守或不履行法院判决或仲裁裁决前，缔约任何一方不得通过外交途径解决这种投资争议。(www.xing528.com)

综上可见，外交保护的产生根据使其适用具有了普遍性，但其适用的危险性和多因素制约性又决定了其是最后迫不得已才能适用一种保护手段。