高考违纪开除处分程序的特征与价值

我国是一个成文法国家，因而不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；我国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法未像美国一样明确提出正当法律程序的要求。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确提出将程序正当作为依法行政的目标之一，其意义在于首次在具有规范意义的成文规定中提出程序正当的原则性要求。由于《全面推进依法行政实施纲要》在我国并不具有行政法法源的地位，所以不能仅仅依纲要就将“遵守正当程序”作为一个法律要求对国家行政权力产生强制性的约束力。它作为一种法学理论或者法学思想时，其核心所要表达的是国家在做出对个人不利决定之前，必须给予一个最低限度的公正程序。我国有权立法的国家机关并未对高校学生考试违纪开除处分的程序进行规制，但是开除处分程序正当是我国高校法治建设进程中的必由之路。

对于什么是“法”或“法律”，在法学界存在诸多争议，如哈特所言，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色色，奇特的甚至反论的方式予以回答”[2]。但是对于法律的属性，法学界还是一致认为表现为具有法律约束力的行为规范。这种具有法律约束力的法是传统国家中心主义法观念上的法律，又称为“硬法”（hard law）。我国的硬法呈现出正金字塔形多层级的层次格局，根据《立法法》的规定，按其效力可以分为三个层次，即法律（全国人大及其常委会制定）、行政法规（国务院制定）、地方性法规（一定级别地方人大及其常委会制定）和规章（包括中央部门规章和地方政府规章，前者的制定主体为国务院所属的各部委，后者的制定主体为一定级别的地方人民政府）。对于依据传统的国家中心主义法观念而实施的治理称之为国家控制法范式，在此范式之下的法体现出法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性三个特征[3]。硬法通过明确而清晰的立法语言规定各主体间权利义务关系，使各类主体基于一种外在强制力承担相应的责任，具有强制性、稳定性、可预期性和普适性，对于高校法治必不可少。可以说，硬法通过提供宏观的强制性制度框架，对于限制高校治理权力的偏离和保障学生的受教育权利具有根本性作用。但是，面对高校与学生关系短期契约性的特征，硬法这种静态特征就会导致“立法僵滞”和“立法空白”的缺陷。

近些年，国内法学研究者和教育理论研究者针对法的最新发展以及高校治理的现实需要，在吸收欧盟法的基础上提出了“软法”（soft law）概念。对于软法的概念，国内学者频繁引用的是法国学者《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）的定义，即“软法是原则上不具有法律约束力，但却具有实际效果的行为规范”。[4]其中罗豪才教授在此概念基础上，对软法进行了有我国特定语境的界定，即“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。[5]该界定被学术界广泛引用。软法通过建议性的弹性语言，在一定范围内规定主体间的行为准则，使各类主体基于一种内在理性而遵守，其具有柔性、灵活性、自愿性和协商性的特征。(www.xing528.com)

从上述定义和特征的分析可以看到，硬法与软法的区别主要集中于效果层面的考察，即是否具有由国家强制力保障的实施力，是否对全体社会成员具有一般的约束力。通过软法规制高校考试违纪开除处分程序，其意义主要表现在以下两方面，其一，高校和学生在行为上逐渐达成共识，高校治理权力和学生受教育权利的保障状态都得到改善，软法的作用在高校和学生的动态博弈过程中得到发挥。高校治理权威固然可以通过国家强制力来实现，但是仅仅依靠国家强制力则有可能使高校治理权威异化为粗暴的武力手段，使学生有被不公正对待的感觉。软法作为高校学生行为规范，在无须动用国家强制力保障其实效性时，是以必要的引导手段来获取学生的自愿遵守，这促使我们要重视引导性资源在软法实施上的运用；其二，在高校和学生动态合作博弈过程中，软法自愿协商的特征能够保障双方行为变化和调整的及时性趋势，尤其是高校在不断的试错中逐渐优化高校治理模式，保障高校涉及考试的校纪成为学生所接受和合意的行为规则。高校考试违纪学籍处分程序正当，可以使学生对公正的理解和高校治理权威的体验从能够看得见的程序中开始，使学生体会到高校治理的公正与尊严，从而自主地尊重高校治理的权威，使高校法治权威由他力强制保障转化为学生内心的自然信服，减少高校治理出现纠纷的可能性。