清末民国司法实践中的民间习惯与制定法的博弈

传统中国社会缺乏系统、严密的民事立法，有关亲属继承的法律规定也不甚全面，因此该领域历来都是礼律并用，某些礼实际上起着法的作用，使相当一部分社会关系和秩序需要依靠地方性习惯来维持。由于国家法的缺陷和供给不足，民间长期行之有效、良善的习惯对于清末民国时期的亲属继承立法和司法实践有重要的补充作用，甚至在某些地区的特殊事件上有高于制定法的效力。

1.弥补法律空白

“民法”作为近代法律体系中的一个部门法，在中国传统的国家制定法系统内，很难找到与它完整的对应部分。在中国古代，各朝各代的圣主贤臣都尊崇“政简刑清”的信条，重视刑法，而视民事为“薄物细故”。很大程度上正是“重刑轻民”的国家法观念，导致了民法规范内的亲属继承法只能大量地存在于传统习惯的领域内。法律无明文规定者，从习惯，各国民法大都相同。当某一案件的法律事实，国家的法律规范没有明文规定时，可以以传统习惯为依据。清末民国初期，由于法律不完备，基本法阙如，在民国二年“上字64号”判例中规定：“法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”19世纪20年代后北洋政府和国民政府经过大规模调查，先后编撰成《民事习惯大全》、《民商事习惯调查录》，民事习惯对国家制定法的补充和对社会生活的规范得以进一步制度化。30年后民事法律逐渐健全，1931年中国第一部民法正式公布，认定“民事，法律无明文者，依习惯，无习惯者，依理法”。可见，清末民国时期习惯弥补了法律的空白。

由此观之，在民国新民法典尚未颁布之际，国家制定法不足以规范继承关系的情况下，把民间惯行的习惯输入司法领域，便是势所必然。随着民事法律的完备，有关亲属继承的法律规定日益周密，执法方式也愈加严格，使得传统习惯对国家制定法的补充作用虽然延续，但逐渐减弱。

2.变通制定法(www.xing528.com)

以维护封建宗法为目标的传统亲属继承法律随着时代的发展已经不适应中国近代化的历史进程，所以在司法实践中大理院对涉及女子财产继承的案例，通常利用判决对已经滞后于时代发展的国家制定法进行变通，而以新的继承习惯保护女子财产继承权。

一般情况下，传统习惯成为国家法律法规的补充，但是包含传统法律制度和文化意蕴的民间传统习惯与以西方法律文明为基础的正式法律之间存在着文化的阻隔。所以有些习惯并不与法律完全一致，有时甚至相反。在国家制定法与某些行之已久的固有习惯发生冲突时，由于固有习惯在民间所具有的权威性，司法实践中往往迫使国家法做出让步。南京政府在民国十八年颁布的民法中就曾规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”^[3]民国时期颁布的一些判例也规定：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”[8]上述情况在清末民国的社会大量存在，特别是在一些经济较为落后、传统因素保存较多的乡村地区，习惯对社会的影响和调控甚至超过了国家法。

传统习惯排斥国家制定法适用的情况在民间家庭继承中也有明显的体现。如民初法律规定血亲晚辈亲属为第一顺序继承人，以亲等近者为先，妻子无权继承丈夫的遗产，即便当时没有继承人，也不得视为该妇的财产。守志之妇可以代理应继承人承受夫产进行管理，但不能成为财产继承人，更不得滥行处分。但在一些地区和一定情况下，寡妇的合理权益也得到社会的承认。如直隶林榆县等地，寡妇对其财产有自主权，其“无依而富有田产，自己不能守业，虽有近族但是析居各爨，非经孤儿寡母自请代为管照家业者，亲族不能干涉”。习惯在特殊情况下排斥了制定法的适用，具有效力优先的威力。

总之，传统习惯本身好坏参杂，既有与近代亲属继承法相协调的一面，也包含许多与近代亲属继承法相冲突的内容。一方面，习惯作为内生于民众日常生活的规范，凝结了民间的实践理性，成为国家制定法的补充，保护了法律秩序的连续性，避免移植西方近代民法所带来的副作用。另一方面，传统习惯生成于封闭的宗法农业社会，在思维方式、价值追求等方面与国家法存在明显的不同，在一定程度上阻碍了亲属继承法律的近代化。