民间习惯对清末民国继承法的影响

中国传统法律具有诸法合体和民刑不分的特点。纵观中国历代之制定法，虽数目繁多，但均限于行政和刑事方面的条款，民事方面往往只涉及因触犯习惯准则而受到刑事制裁的有关条款。正如中国法制史专家戴炎辉先生指出的，“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法。”[2]民事习惯在很长历史时期内成为中国古代民事法律必不可少的补充。习惯，泛指人们在处理亲属继承等方面的约定俗成的行为，其特征是社会一般人由于对同一事项反复继续同一行为，因而确信其行为必须遵从之行为准则。在清末民初中国法制近代化过程中，习惯兼具立法及司法的双重性。

1.民间习惯之于清末财产继承立法

传统习惯是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性与自发性，在实际生活中发挥着不可替代的作用，因此大量习惯被清末、北洋军阀和国民党政府时期制定的亲属法继承法所吸纳。

亲属继承法的修订与刑法等其他法律不同，亲属继承法与老百姓的日常生活密切相关，因此制定亲属继承法时要充分注意行之已久、被老百姓普遍认同的传统习惯。沈家本在主持清末修律的过程中就曾指出：“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为依据，加以制裁，而后能便民。此则编撰法典之要义也。”[3]

清末民国时期典型的立法《大清民律草案》、《民法亲属编》和《民法继承编》都充分注意了传统习惯的重要作用。清末修订民律的四条宗旨，第三条就是在移植西方法律的同时，充分重视本国传统风俗习惯发挥的作用。“求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此，矧其维亚欧礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚。致贻削趾就履之逍。”^[2]事实上早在1902年，清廷决定修律之初，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，就已强调“风土人情”对制定亲属继承等法律的重要性。1907年清廷强调修律时要“参考各国成法，体察中国礼教民情”。沈家本等人也主张，“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摒斥而不相容。故各地方之习惯，也有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或采之为成文法”。此处，沈家本还重点强调了一般习惯与局地习惯的不同，其谓之曰：“所谓习惯，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯，可行于国内之一般；局地习惯，只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。”[4]

在沈家本等人大力呼吁下，清末在修订民律前派员分赴各地进行了民商事习惯调查。在进行了实地调查、充分重视传统习惯的基础上，1911年8月，中国历史上第一次进行的具有现代意义的民事立法《大清民律草案》由修订法律馆会同礼学馆共同起草完成。这也是中国历史上第一部独立的民事法律草案。它分民法总则、物权、债权、亲属、继承五编。亲属编分通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、抚养之义务七章。亲属继承编采纳了某些现代民法原则，但“为了求最适合中国民情之法”，仍保留了相当多的封建礼法因素。1911年修订法律大臣俞廉三在奏进民律草案时，陈述了民律采录习惯的经过，“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯前后奏明在案，臣等督饬馆员依据调查之资料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事”。[4]《大清民律草案》中的亲属继承方面的法规吸收传统习惯的内容较多。如《大清民律草案》从尊重夫权的传统习惯出发，限制了妻子的权利能力和行为能力，规定以妻为限制行为能力人，不属于日常家事之行为须经夫允许；夫妻共同财产及妻之财产丈夫有管理、使用、收益之权；实行宗祧继承制度等等。沈家本明言：“中国礼教风俗不与欧美同，即日本为同洲之国，而亦不能尽同，若遽令法之悉同与彼，其有阻力也。”[5](www.xing528.com)

2.民间习惯之于民国时期财产继承立法

民国时期继承了清末婚姻家庭立法重视习惯的传统，并在清末民商习惯调查基础上又进行了大规模的民商习惯调查。在移植资产阶级国家亲属立法与重视本国传统习惯反复争论和较量中，民律亲属继承编也历经了1915、1925年两次修订，《民律草案》引进了新的法律原则，也积累了相对详细的规则，更便于司法操作。1930年完成的《中华民国民法》亲属编、继承编经立法院通过后，于1931年5月5日施行，这是中国历史上第一部正式施行的亲属法和继承法。

历经三十年的摸索实践，立法完成了从传统向近代的变革。《民法总则编立法原则》这项立法解释中指出：“惟我国幅员辽阔，人口众多，各处所受之影响不同，社会及经济上种种进步、种种组织、未必到处能与其他种种进步及组织并驾齐驱。结果所至，各省、各区域之风俗习惯大相悬殊，且根深蒂固、牢不可拔者有之。且此等习惯，多因各地特殊情形，均有特殊之适用。一旦废除之，殊非易事。”[6]可见，尽管《民法亲属编》、《民法继承编》在体系上、法例上很大程度上是模仿、袭用了德国、日本、瑞士等资产阶级国家的立法，但亲属继承编中的某些规定仍然受制于传统习惯的深刻影响。国民党“亲属法先决各点审查意见书”指出：“我国家庭制度，为数千年来社会组织的基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似保留此种组织为宜。在法上自应承认家制的存在。”[7]

由于传统习惯对社会起到了协调、组织和制约的作用，清末民国亲属继承立法保留了许多传统习惯，重视吸收传统习惯中的合理因素是必要的，它有效避免了国家司法与民间习惯的紧张和断裂，缓冲了二者之间的矛盾。但清末民国时期亲属继承立法中不仅吸纳了传统习惯的合理因素，还保留了一些传统陋俗，尽管从清末开始直至民国国民政府的历次亲属继承立法中保留的传统陋俗随着历届政府移风易俗的大力努力而不断减少，但综观这些延用和递进的法律修订，充分体现了亲属继承立法在近代转型的曲折和艰难。