郑全红 于 清[1]
摘要：财产继承法是整个法律体系中人事身份色彩和文化传统色彩最为浓重的部分，清末民国时期继承立法的变革最为典型地展现了中国法律近代化中移植法与本土法律文化、国家法与民间法的冲突与契合。关于这一问题，目前的研究成果大多集中在清末民初西方法律文化在中国的传播和法律的移植方面，对清末至民国时期继承立法变革的研究却相当薄弱。本文从法律社会学的角度阐述财产继承权的变革，并揭示国家制定法与民事习惯间的关系，同时对清末民国亲属继承立法对女子财产继承权由传统向现代嬗变的作用进行立论，以期通过对近代中国传统法律文化转型和法律近代化进行系统考察，弥补理论研究的不足。
关键词：财产继承权；制定法；民间习惯；司法(www.xing528.com)
在近代中国继承立法变革中，机械性、妥协被动性和超前性是其主要特征。除大量移植西法之外，大力改造或被动回避传统观念深厚的旧律，成为清末民国时期继承立法变革的主要手段。由此便产生了如何处理移植法律与本土法律文化的关系、法律变革如何适应一定社会的文化心理条件等问题。从整个社会转型的大背景中探寻这些问题的解答，对于从微观层次上准确把握中国法律近代化的“度”具有重要的理论意义，同时这也应是继承立法研究中的一个主要方向。笔者从国家法与民间法的关系问题上探讨清末民国时期中国继承立法与习惯法之间的冲突与互动，以揭示近代中国社会与法律转型之间的关系。
国家制定法与民间习惯虽然都可以调整人的行为，但二者之间区别很大。国家法具有跨区域性和保障力充足等优点，相比之下，民间法保障力不足、适用范围小且具有身份依附性；相对地，民间法具有因其主体长期理性选择属性所带来的公平性、稳定性、社会本位性等优点，而国家法则具有冲突性、适用障碍性和因调整对象的特定化所导致的乏范性、闲置性等不足。因此在进行具体司法活动时，国家制定法与民间习惯之间的冲突在所难免，然而这种冲突有时却是一种互动互补。正如谢晖先生在其《民间法》一书中的序言部分说到：“国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落地生根、坐其实；民间法借国家法而显其华、壮其声。不仅如此，二者作为各自自治的事物，自表面看，分立社会秩序之某一方面；但深究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。”[1]
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