《天商法律评论：2014年卷》中的哈特对奥斯丁的批评

奥斯丁将法律界定为主权者命令的法概念在19世纪中叶得到了英美法学界的赞同和拥护，并长期影响着这些地方的司法实践[7]。不过，同样的法概念在20世纪却遭到了现代法理学者几乎是异口同声地讨伐。一时之间，人们几乎认为“奥斯丁”之所以重要就是因为他犯了错误。在这些批评中，最著名的当属哈特在《法律的概念》中对奥斯丁理论所做的长达三章的评论。

哈特认为[8]，奥斯丁将法律界定为主权者发布的以威胁（制裁）为后盾的命令，这实际上是将法律简化为这样一种“抢匪情景”中抢匪所实施的威胁，即一伙抢匪打劫银行，对银行职员说：“把钱都拿出来，否则就开枪了。”奥斯丁的法概念无法使自身与抢匪向银行职员发布的“命令”相区别。然而，在人们日常的语言中，“有义务”做某件事与“被强迫”做某件事是有着本质区别的，后者无法说明法律所具有的特质。因此，奥斯丁的法概念无异于一群匪徒对受害人下达的命令，在匪徒模式中，银行职员“被迫”交出钱绝不能被理解为他有“义务”这么做，命令理论不过是陈述了一些有关银行职员如此行事的信念和动机的事实，这与人们“有义务”做某事之间并没有一般的相关性。奥斯丁恰恰犯了这样的错误，他完全没有注意到法律作为一种规则的内在面向，而只是用一种极端的外在观点记录法律：一些人向另一些人发出了命令，并威胁如果不遵守就会有负面的结果，于是这些命令的承受者便按照命令的要求而行动。不仅如此，奥斯丁的法理论过分单一，无法解释事实上法律内容的多样性。此外，奥斯丁的主权者概念是错误的，主权者在法律上不受限制并不是法律存在的必备要件，仅仅依靠“习惯性地服从”这一术语也不能合理地阐释法律的连续性。

为了分析这段著名的批评，让我们把话题展开，从哈特所理解的法哲学的基本问题来考虑哈特对奥斯丁的批评。在《法律的概念》第一章[9]，哈特提到了所谓“三个反复出现的问题”：第一，法律具有的最为明显的特征在于，举凡法律存在之处，人们的行为不再是任意的，而是在某种意义下具有义务性。第二，法律与道德之间存在密切的关联：道德与法律在形式上共享一套词汇，如义务、责任和权利，又在内容上多有重合之处。第三，法律体系是由规则所构成的。

如果我们把上述三个问题结合起来，我们实际会得到法哲学的基本问题与哈特所代表的法律实证主义的解释方案。第一个问题即法律的规范性（normativity）[10]，没有人会否认法律的规范性，它可以在实践意义上影响和指导人们的行动，要求和强制人们必须或不得从事某种行动，或是作为拉兹意义上人们的行动理由[11]。当人们不断地谈论“法律义务”、“法律的约束力”（binding force of law）时，他们实际上已经认定了法律的规范性。而法哲学的中心任务正是在于解释此种规范性究竟是如何可能的。(www.xing528.com)

法律的规范性几乎无法回避，问题仅仅在于如何解释此种显而易见的属性。这便涉及到了第二个问题，即法律与道德的关系。传统的自然法理论一直将法律的规范性来源归结于自然法，这就是说[12]，人类用法律创造的秩序之所以能够约束自身的行动，其根源在于这种秩序受到了某种高阶自然法的驱动，而此种带有必然性的自然法可以是上帝的意志，可以是自然世界的原则，也可以是理性。此类事物具有天然的约束力，人类对法律的遵守其实就是对这些事物的遵守。自然法传统在19世纪之后面临着实证主义的强烈挑战，该传统提出道德与法律在概念上没有必然联系的分离命题。实证主义者们无法容忍法律义务的根源在于某种外在于法律秩序的高阶存在。问题在于，如果法律的规范性不取决于自然法，就必须在自然法之外为实在法找到其规范性的来源。欲破先立，不立不破。倘若实证主义们要坚持自己的观点，他们必须在这一法哲学的核心问题上做出一个既符合自己的基本立场，又区别与自然法传统的精当结论。不仅如此，20世纪的实证主义者所要求的其实远远多于分离命题。原因在于，至少哈特和凯尔森将法律理解为不能被简单还原为事实的规则（凯尔森的术语是规范），这便是哈特所说的第三个问题。由此，我们可以做如下总结：无论自然法学者还是实证主义者都承认规范性是法律的基本特性，而解释规范性的来源正是法哲学的中心任务[13]。而两大流派争议的焦点在于第二个问题，即法律规范性的获得是否取决于其在道德上的正当性。显然，分离命题让实证主义做出了否定的回答。而哈特本人对第三个问题做出了肯定性的回答：法律是规则，而非简单的事实[14]。有意思的是，自然法理论倒是在这一点上与实证主义不谋而合。实际上，有关法律是否是规则的争论主要限于实证主义内部以及社会法学的相关理论[15]。

依照上述的说法，哈特给实证主义指定的任务其实是：法律作为一种规则（规范），如何能够在不借助道德的情况下获得其规范性。由此就不难看出奥斯丁法概念的优劣得失了。很明显，奥斯丁主张分离命题，他完全懂得法律规范性的来源不能是道德。为了解释法律的规范性，他将法律界定为命令，命令总是强权者借助其优势地位强制弱者的服从，其规范性是不言而喻的。可见，在哈特的“三个反复出现的问题”中，奥斯丁至少在两个问题上做出了令哈特感到满意的回答，这也解释了哈特为什么反复强调奥斯丁的理论具有“启发性”[16]。哈特对奥斯丁不满主要在于，虽然将法律界定为命令可以在不涉道德的情况下解释法律的规范性，但如果法律是命令，而命令可以被还原为简单的事实，则法律作为规则（规范）的特性就被消解掉了，一旦如此，法律除了规范性之外的其他特性就无法获得解释。鉴于此，哈特才提出了自己的社会规则理论，据说这种理论能够在“三个反复出现的问题”上都取得令人满意的结果，进而完成自己为实证主义指定的任务。显然，哈特的批评与其说是全面地梳理奥斯丁的观点，不如说是为了引介自己的社会规则理论做必要的铺垫。他完全没有试图去理解奥斯丁将法律看作命令这一命题背后的逻辑和内在理路。因此，对于理解奥斯丁来说，真正的问题其实是：法律为何是命令？