建立不安全食品主动公开召回保障体系的重要性

如果说食品召回是避免不安全食品流向消费者口中的最后一道屏障，那么，针对不安全食品生产企业的信息披露，则是这最后一道屏障中的关键。食品一旦出现安全问题，信息发布对于快速有效地实施召回起着相当重要的作用。食品安全信息大部分是基于科学事实而来，没有必要作为秘密对待，而且，从基于诚实信用原则而引发的债之附随义务及对消费者知情权保护的角度，原则上也应予公开。当然，这并不意味着不尊重企业的商业秘密和个人隐私。[7]

虽然《征求意见》第5条规定，“食品生产企业对其生产的食品安全负责，切实履行召回义务。”第10条，“食品生产企业发现其生产的食品属于不安全食品的……将须召回食品信息通知有关生产经营者和消费者。”包括《食品安全法（送审稿）》第61条也有相关规定，但都比较概括，在具体如何实施主动召回、如何将召回信息通知有关生产经营者和消费者、怎样保证信息通知的有效性等方面都缺少明确的规定。所以，以我国目前的现状，为促进诚信市场机制的健全，防止秘密召回现象的时有发生，应强化主动召回在消费者层面的可操作性，对每一位处于利益相关者地位的消费者负责，防止秘密召回给企业带来“虚假处理”、“二次回炉”的便利，令其在召回时无法遮遮掩掩，最终促使企业积极履行自己的义务。

笔者建议，关于不安全食品主动召回采取的信息公布手段或者方式，应以在召回的各个环节中一律采取强制公开较为适宜。除此之外，还应明确公开召回方式的可操作性，实现生产者、销售者、政府和消费公众四位一体；建立食品溯源制度以节约公开召回成本；加大对不公开召回的处罚力度来保障公开召回有效开展。因为，只有这样才能促使以追逐利润为天性的生产者在具有信息优势的情况下，主动去通知消费者并承担随之而来的利益减损，保障消费者的知情权。

1.明确公开召回方式，实现四位一体

信息公示并不等于公众的知晓。[8]现在的食品流通广泛而分散，且消费者个人获取信息的能力极其有限，不安全食品致损的信息往往集中于利益被损害的消费者周围，难以及时为全国消费者所知悉。为保证食品公开召回的顺利有效开展，扩大对食品公开召回信息宣传的覆盖面，在具体操作流程上，笔者建议：

第一，生产者方面。

建立不安全食品主动公开召回保障体系作为食品生产企业的准入门槛。要求所有食品生产企业都必须成立公开召回应急机动小组并以书面形式建立起符合政府主管部门要求的召回保障体系。一旦需要召回不安全食品时，相关食品生产企业必须遵从该体系的规定，立即在24小时内采取行动，停止生产、经销、进出口该不安全食品，及时通过多种媒体信息渠道来发布信息，对已进入市场流通但仍待售的食品实施下架，并随时将事件最新动态通告各有关方面。对购买了不安全食品的消费者，应确保这些手段能明确的通知到不安全食品的受众，使企业的召回处于舆论的监督之下，对已售食品予以回收，避免造成更大的损害。但是无论采取以上何种方式都应当详细告知消费者谁在召回不安全食品、这个不安全食品是什么、出了什么问题、可在哪里发现、危害警告、应采取的应对措施、联系咨询方式等。同时，企业应在3日内制定一份详细的公开召回计划书，其中要求应针对其发现的问题进行详细阐述，主要包括：不安全食品的可辨识特征；要求召回的原因以及可能对消费者造成的危害；接到投诉的详细内容和报告的患病情况；该不安全食品生产的数量及流入市场的范围和受众；公司建议采取的行动等。提交给县级以上食品安全监管部门，作为部门提出建议的参考以及日后实施的依据。

第二，销售者方面。

对饮食服务部门或零售商，如超市、餐馆或流动商店，虽然不要求建立主动公开召回保障体系，但这并不意味着食品公开召回与其无关。考虑到在有些比较偏远的地区，人们接触到的信息渠道有限，消费者不一定能够获知食品召回的信息。笔者认为，食品召回管理规定应当增设要求销售者履行主动公开召回工作的协助义务，由他们负责向其经营范围内的消费者宣传或散发食品召回的相关信息，以提高不安全食品的召回率。建议在诉讼过程中对销售者适用举证责任倒置原则，一旦基于销售者协助食品公开召回不力给消费者造成危害，消费者可选择向生产者或者销售者要求赔偿。在生产者已合理要求销售者配合食品公开召回工作而销售者不予配合，且消费者只对生产者提起诉讼的情况下，生产者可要求法院增设销售者为第三人。当然，无论销售者最终以何种身份参加到诉讼当中，只要其不能举证证明自己已尽到合理的协助公开召回义务，都应承担相应的过错责任，且要求该部分不得向生产者追偿。以此促使销售者积极履行协助召回义务，警醒销售者优化食品产品进货渠道，保证食品产品的质量。

第三，政府方面。

首先，为督促企业积极恰当地履行自己的义务，应要求政府承担监督有关企业公开召回行动进度、评判该项行动是否为有效的任务。即政府主管部门在企业公开召回行动完成之后，根据所提供的有关召回行动通告是否遍及食品分销的每一个区域、召回食品数量占生产者售出食品数量的比例，以及食品市场消费者的投诉反馈情况确定公开召回行动是否收效。其次，为鼓励企业能确实及时实施有力的、有利于大众的公开召回措施，降低危害的风险，可减免积极实施有效召回的企业一定行政责任的承担；而对有意隐瞒问题、拒不提出报告、秘密发布召回信息的企业，相关部门应强制其采取公开召回措施，并在网上对该企业实施信息公布和公开，以便实行全民监督，此时，企业不仅要承担行政责任，还可能承担刑事责任。最后，在采取一系列有效公开召回措施并将危害降到最低后，由质监部门负责宣布公开召回结束。

除此之外，政府作为企业主动召回的监管者，应努力收集食品安全检测、日常监督、媒体披露、投诉举报等食品安全信息并及时公布到网上，而不能一味地依赖企业自觉。而且，考虑到个别企业并没有设立自己相应的网站，对于我国食品召回个案，政府也应将事发时间、召回原因、相关部门及其人员联系方式、召回的处理方案等内容通过自己的网站予以公布。为配合政府的食品监管改革，提高食品安全信息披露的及时性和完整性，美国食品和药物管理局推出了食品召回官方信息搜索引擎。在英国，食品标准署也会定期在网站上公开食品的召回信息，包括食品生产厂家、包装规格和召回原因等。[9]毫无疑问，只有有了清晰、透明、公平、公正的监管，才会有让老百心放心的食品。

笔者发现，表面看来，我国虽然也有权威的食品药品监督管理总局网站，但该网站在实践中几乎等同于“药品”监督管理总局网，因为其中都是有关药品产品的信息，包括在产品召回专栏中，也没有一条是关于食品产品召回的，而如果想找到有关食品召回的信息则需要搜索由中国商业联合会、中国生产力协会、中国保护消费者基金会承办的中国食品安全网。也就是说，本质上，我国目前并不存在统一的由政府部门承办的食品安全信息网。笔者在考虑到食品安全信息涉及部门多、内容庞杂、信息量大，传统的食品药品监督管理总局的网站可能很难单独容纳如此丰富内容的情况下，建议应由国家食品安全监督管理部门牵头，地方食品安全监督管理部门配合，联合建立一个系统联网的政府信息平台，单独设立食品危害预警系统，建立食品主动召回、安全警示等专栏，并对有关联的食品安全信息进行分类整理，这样既方便于消费者可以通过全国任何一个食品药品监管部门网站就能简单快捷地查询主动召回的信息，也防止了由于信息发布机制的分散导致部门信息重复、交叉、矛盾，甚至空白，尤其避免在发生重大食品安全事故时，由于信息混乱或者权威性不足而加重公众的恐慌。(www.xing528.com)

第四，消费公众方面。

笔者认为，纵观整个关于食品安全的法律系统，都没有提及利益相关者——食品消费公众的参与，未免存在欠缺。为此，笔者建议，有关法律法规应要求政府所提供的食品安全信息平台强制增设公众参与板块，比如投诉举报、公众留言等，并重视信息反馈。这是因为，食品主动召回制度设计的主要目的就是维护广大食品消费者的身体健康、生命安全。公布行为本身，信息的制作、生成和收集都需要公众的参与，这是双方互动的过程。缺乏公众参与的信息公开，只能是政府部门的“独角戏”。[10]

2.建立食品溯源制度，节约公开召回成本

为便于不安全食品的公开召回，保证公开召回的有效性，可参照英国有关规定，要求在食品标签、标记中建立一个可在整个共同体中实行的食品产品辨认系统，以便能够在发现食品出现安全问题后，迅速地沿食物传输链将其召回，防止对消费者健康风险的进一步扩大。日本于2001年推行食品溯源制度，从一开始的牛肉产业逐步扩展到其他类肉食、蔬菜、水产养殖产业中。[11]澳大利亚于2002年建立“国家畜禽识别系统”，为全国上亿只羊打上产地标签，以便有关部门发现售出的某批羊存在某种疾病时，可依据标签号码迅速查出产地源头，并尽快采取相应措施。[12]当前，我国各地也已纷纷启动物联网相关的研究和应用示范，利用Ecode国家物联网标识管理公共服务平台，采用农产品防伪追溯编码应用建立食品安全信息数据库，实现了“从农田到餐桌”的追溯模式，从源头上保障了消费者的合法权益。[13]笔者认为，食品溯源制度可实现政府对于食品从生长到供应链终端全过程的有效控制，保证食品的安全和质量，在发生食品安全事故时可迅速确定受影响的范围，制定食品安全危机解决方案，避免盲目大范围的公开召回给企业增加不必要的成本，同时有助于界定食品供应链中不同参与者的责任。为此，我国有关法律法规应给予其相应的制度保障。

3.明确并加大怠于行使公开召回义务的法律责任

纵观整部《食品召回管理规定》以及《征求意见》，我们不难发现，两者均未明确怠于行使食品公开召回义务的法律责任。笔者认为，在市场经济中有义务而无责任的法律制度在实践中是无法实施的，特别是在我国食品生产企业自身总体素质不高、自律性较差的情况下，必须明确强调食品公开召回义务的法律责任，加大对怠于行使食品公开召回义务的打击力度，让违法者不能、也不敢逃避食品公开召回义务。[14]

英国经济学家贝克尔称：“提高违法成本，使违法不合算是对付违法行为最佳的公共政策。”[15]我国学者王晓文、魏传民也提到：“只有将企业的违法成本增加到能使不良企业有所顾忌的程度，食品安全生产局面才可根本好转。”[16]制度设计不能以市场经济主体是道德人为假设前提，市场经济主体首先是一个“经济人”、“理性人”，其不可能将社会公共利益的保护作为自身价值实现的最高目标，如果违法的成本不高于违法的效益，那么生产者或销售者通常不得不放弃主动守法。因此，如果想要有效地惩治和预防违法行为，就一定要增加企业的违法成本，直至超过违法收益，而并非寄希望于其有较高的觉悟和社会责任感。在食品主动公开召回制度中，这个问题显得尤为重要。如果一个企业认为对不安全食品的公开召回也许会使自己无法正常运营，那么法律的责任制度就一定应该让他看到，一旦选择秘密召回，自己肯定无法正常运营，只有这样，才能使秘密召回变得无利可图甚至会造成巨大损失，进而起到促进企业积极采取公开召回的目的。

综上，笔者提出以下两点建议：

其一，立法应加大对怠于行使公开召回义务企业的经济处罚数额、刑事责任力度。以期使即便是实力雄厚的大企业也不敢冒巨大的风险进行秘召，而是毫无余地地选择公开方式召回不安全食品，从而体现公开召回法律制度的威慑力。同时，依此制度，也可将一些不符合市场要求的企业彻底清理出市场，净化市场环境，调整产业结构。对此，我国食品公开召回法律制度应予关注。

其二，建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿机制，也称不规范性赔偿或报复性赔偿，是指由法院所做出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。[17]惩罚性赔偿制度本质是利用私法机制对违法行为进行惩罚遏制，以维护社会经济秩序及公共利益的一种特殊法律责任制度。对于这一制度的设立，参考我国目前有关食品方面的相关立法：2009年6月，《食品安全法》第96条规定了十倍惩罚性赔偿制度。^[4]其后，新公布的《食品安全法（送审稿）》又在原《食品安全法》第96条的基础上，将“支付价款十倍”的惩罚数额改为“支付价款十倍或者损失三倍”，并增设以最低赔偿一千元为下限之规定。而纵观我国《食品召回管理规定》及其《征求意见》，在食品主动召回方面，对惩罚性赔偿制度均是只字未提。

众所周知，在食品存在安全隐患的情况下，消费者是不安全食品最直接的受害者，他们的精神、人身、财产各方面都有可能受到不安全食品的极大损害。单纯对秘密召回的企业在经济上给予行政处罚难以调动消费者的维权积极性，消费者通常基于高诉讼成本、低收益的考虑，放弃对侵权人提起诉讼，而这将非常不利于维护消费者自身的合法权益，也不利于构建健康良好市场秩序。笔者认为，如果我国食品主动召回有关立法能明确规定，不行使或怠于行使公开召回的企业应对受害消费者做出惩罚性赔偿，则不但可以恢复被害人遭受的损失，调动消费者的维权积极性，惩罚遏制隐瞒危害、秘密召回等不法行为，使其不敢越食品安全这个雷池半步，还能促使企业重视自己食品的质量，提高食品安全性，减少不安全食品进入市场的几率。

对此，笔者建议，可参考《食品安全法（送审稿）》的相关规定，将明知是应当召回的不安全食品却不予召回或采取秘密方式召回的生产、销售企业纳入惩罚性赔偿范围，不再以其生产、销售时的主观恶意为限。尽管难免会有人认为该赔偿制度有违公平原则及法不溯及既往之嫌，但是，笔者主张，公平原则并非拘泥于数额上的绝对平等，在对违法行为的惩罚数额上适当“过正”，恰恰可以实现实质上的正义。而且，针对此条款，有权获得惩罚性赔偿的主体应以因企业怠于行使召回义务或以秘密方式行使召回义务而致人身、财产或其他损害的受害者为限，目的是避免明知应当召回而不履行或不以公开方式履行召回义务而致损害的扩大，并不存在溯及既往的问题。