辅助行政执法的行政法基础和制度建设的研究报告

辅助行政执法的存在具备充分的行政法基础。从实证行政法律规范体系来看，“国家和社会”条款在诸多行政法律规范中频频出现，表明了行政执法事务执行上的开放性立场；从行政法上辅助性原则、行政过程论的阐释来看，辅助行政执法同样具备充分的合法性基础。

1.行政法律规范中的“国家和社会”：辅助行政执法的实证行政法基础

中华人民共和国成立以后很长一段时间里，我国的社会结构就呈现出明显的单一化倾向。这种单一化社会结构的基本特征是：虽然社会上存在着众多的个人和组织，但他们都没有独立的主体地位，都在很大程度上依附于国家，听从国家的安排，国家实际上是真正的也是唯一的主体。具体来说，国家不但垄断了公共领域的一切事务，还主宰着私人领域的事务，从而成为一切自然资源和社会资源最终的占有者和分配者。在这种高度集中的体制之下，每一个社会成员都不是以独立的个体形式而存在的，任何人都依附一定的“单位”，其生老病死都由单位主宰，个人则没有任何自主选择的余地；而无论是企、事业单位还是社会团体都隶属于各级政府或其相关的职能部门，完全缺乏作为一个社会组织所应当具有的独立性。因此，在传统的单一制社会结构模式下，政企、政事、政社不分，所有单个的公民和组织都被淹没在国家机器之中，只有国家和政府才具有合法的主体地位。

肇始于20世纪70年代末期的改革开放就是以这样一种无所不包的国家体制作为历史背景和改革切入点的，整个改革的进程也就是这种金字塔垂直命令型社会结构逐渐被打破的过程。在此期间，以市场化为取向的经济体制改革率先展开，企业逐渐与政府相分离而成为独立的市场主体。紧接着，社会领域也开始了轰轰烈烈的改革，一大批社会组织从国家的桎梏中解放出来，以独立主体的身份承担起大量原本属于政府的公共管理职能。而市场和自治观念的引入，也使得不同利益主体自愿结成了众多的利益集团，加速了单一化社会结构的解体。伴随着政企、政事和政社的分离，一个政治领域与经济、社会领域相并行的三元社会结构日渐定型。在政治领域，政府是主要的活动主体，其基本职能是为社会提供公共物品；在经济领域，营利性组织及个人是主要的活动主体，其基本职能是为社会成员提供私人物品；在社会领域，非营利性组织是主要的活动主体，其基本职能是提供准公共物品。于是，政府、市场和社会公共组织就分别成为政治、经济和社会三大领域的主导力量。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单级结构’正在向三个领域分享权力的‘多级结构’转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”^[11]这种政府、市场与社会三元结构的形成，有助于廓清公领域与私领域及第三领域的界限，既实现了经济的快速发展、社会的有效治理，同时又提升了政府的威信和监管能力。社会结构的多元化已经成为我国社会转型的重要标志。

辅助行政执法就是在这种“全能政府”的治理模式不断瓦解的背景之下展开的。伴随着政府职能的转变和民间力量的生长，政府、市场与社会之间的互动日益加强，公私合作完成行政任务的范围不断扩大。事实上，“国家和社会”、“国家鼓励社会力量”的表述早已频繁地出现在给付行政领域的法律规范之中，为这些领域的民营化改革提供了充分的实证行政法基础。例如，在以养老保障为代表的社会福利事业领域，上述语词即大量存在。《老年人权益保障法》第三条规定：“国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”第二十四条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。”第三十三条规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施。”又如，在教育行政法律规范体系中，国家的鼓励态度也充斥其中。《教育法》第二十五条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”第四十一条规定：“国家鼓励学校及其他教育机构、社会组织采取措施，为公民接受终身教育创造条件。”第五十二条规定：“国家鼓励社会团体、社会文化机构及其他社会组织和个人开展有益于受教育者身心健康的社会文化教育活动。”《高等教育法》第六条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”《职业教育法》第二十一条规定：“国家鼓励事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定举办职业学校、职业培训机构。”《民办教育促进法》第五十二条规定：“国家采取措施，支持和鼓励社会组织和个人到少数民族地区、边远贫困地区举办民办学校，发展教育事业。”《义务教育法》第六十二条规定：“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”

2.辅助性原则与过程论的展开：辅助行政执法的原理行政法基础

虽然从某些行政法律规范的字里行间也能够捕捉到一些富有价值的信息，但这并不表明私人参与执行行政任务就自然获得了行政法理论上的正当性。除了借助国家、社会分离及社会契约论中权利保留等有关政治哲学理论加以论证外，行政法上的辅助性原则和行政过程论为探索辅助行政执法的理论基础提供了有力的解释工具。

（1）辅助性原则(www.xing528.com)

辅助性原则亦称补充性原则，其原始理念在于建构不同社会层级之间任务分配的基准，通常被理解为个人与团体以及不同层级团体之间权限分配的原则。在行政法学上，辅助性原则揭示了个人相对于社会和国家、较小的下位组织相对于较大的上位组织所具有的事务处理优先权。具体言之，当公民个人或较小的下位组织能够胜任某项事务的处理时，社会、国家或较大的上位组织就不应介入；反之，只有当个人或较小的下位组织无法胜任某项事务的处理时，社会、国家或较大的上位组织才能够积极支援协助，必要时亲自接手完成相关任务。^[12]

我国行政法律规范中虽然还未出现“辅助性原则”的明确表述，但某些条文规定却在实质上表达了辅助性原则的意涵。例如，《老年人权益保障法》第十条规定：“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”该条规定意味着在养老这一社会保障事务上，个人、家庭负有优先担负的责任，社会和国家所起的则是辅助作用。此外，《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《全面推进依法行政纲要》第六条规定：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”如果说《老年人权益保障法》的规定预示着辅助性原则仅适用于我国给付行政领域的话，那么《行政许可法》以及《全面推进依法行政纲要》的规定则意味着辅助性原则经由行政许可而扩大到所有的行政管理领域。这种“个人—市场—社会—国家”的行政任务执行顺位与辅助性原则的内涵具有高度的契合性，使其完全能够上升为行政法的基本原则。

警察任务的履行关涉社会基本秩序的维系，且时常需要动用强制手段，因而与给付行政的履行存在很大差异。不过，这并不意味着辅助性原则就不能适用于警察行政领域。事实上，现代社会中的警察任务已经远远超出了传统夜警国家时代的范围，很多纯粹的技术性、程序性警察事务与公民的生活息息相关，也需要公民个人自主负责。例如，交通秩序的维护首先有赖于每个公民自身树立良好的交通规则意识，火灾事故的预防在很大程度上也取决于建设单位严格按照法定标准进行设计、施工、验收和交付使用，诈骗的有效防范则需要公民个人具备相应的安全防范意识和电信部门必要的技术监管。对于众多非核心的警察任务，完全可以首先借助个人及社会的力量去完成，只有当个人或社会力量难以有效应对时，才需要国家正式的警察力量及时出场。当然，对于一些涉及物理强制力的事项，还是需要由国家的警察机关亲力亲为。即便如此，当国家自身难以有效达成危险防止目标时，也不排除将此类警察权直接授予特定的个体行使。例如，国家不可能在所有的轮船或飞机上派驻警察，因而可以将特定时空条件下（飞机在飞行途中、轮船在航行途中）的警察权委托机长、船长独立行使。^[13]

（2）行政过程论

基于法治主义依法行政原则的要求，并依托可操作性的行政行为形式理论，传统行政法学格外关注各种行政活动在法律上的容许性。即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。^[14]“行政行为形式论”虽然具有制度化、衔接性及储藏性等功能，但这种认识进路却人为地将丰富的行政活动过程裁剪为单一的片段，不仅忽视了行政法律关系主体的多样性，而且没有完整地再现行政活动的实施过程。随着行政任务的不断扩张，这种“倾向执行功能、缺乏形成视点”、“倾向定点静态、缺乏整体动态”的行为形式论日益暴露出理论内在的不足。^[15]为了有效地达成行政任务的履行，行政机关往往会同时动用各种不同的行为形式，分解预定的行政任务，并积极寻求私人的合作。于是，旨在对动态的行政活动过程进行全面分析的“行政过程论”逐渐成为时代新宠。在日本行政法上，虽然持行政过程论的学者观点纷呈，但在“必须对行政活动作动态考察”方面却是共通的。^[16]行政过程是达成行政目的的一连串节点的集合。举凡事前的信息收集和决策、计划拟订，事中的证据采集和处理决定，事后的执行、监督及反馈，都属于行政法学的观察分析对象。在整个行政活动的过程中，不仅要关注作为最终结果的行政处罚、行政许可等行政处理行为，也要关注计划、调查、指导、信息披露、沟通、协商等各个节点环环相扣的不同行政活动形式。

在以往对私人参与执行警察任务的质疑中，我国《行政处罚法》第十八条有关行政处罚权的实施不得委托给个人的规定往往成为否定其合法性的重要依据。其实，警察任务的私人参与执行并不是简单地将警察所掌握的具有物理强制性的权力交由私人行使。为了达成既定的警察任务，行政机关往往需要动用各种手段逐一完成各个环节的阶段性目标。例如，就道路交通管理而言，开展交通安全宣传教育、疏导交通拥堵、实施交通管制、维护道路交通管理设施、查处交通违章、查验相关证照、处理交通事故、及时清障施救等无不属于警察任务。对于如此众多的道路交通管理任务，尤其是那些并不关涉物理强制力的任务，完全可以借助民间力量去完成。我国《道路交通安全法》第六条规定：“各级人民政府应当经常进行道路交通安全教育，提高公民的道路交通安全意识。公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时，应当加强道路交通安全法律、法规的宣传，并模范遵守道路交通安全法律、法规。机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织，应当对本单位的人员进行道路交通安全教育。教育行政部门、学校应当将道路交通安全教育纳入法制教育的内容。”在这里，作为道路交通安全管理基础环节的安全教育任务就不得不依靠社会力量的全面参与。即便是交通违法行为的查处，也完全可以根据行政过程论任务分解的原理吸收民间力量参与。例如，通过鼓励私人对交通违章进行拍照取证或利用辅助警察对违章停车进行拍照取证，就是在交通违法信息的采集上借重私人力量；而许可民间机构对高速公路上的事故车辆进行清障施救，则是在事故处置善后环节利用民间力量。换言之，交通警察所行使的行政处罚权虽然不能委托给私人，但处罚之前的证据信息采集、处罚之后的道路交通状况恢复等技术性、程序性事务却完全可以借助私人之手完成。