辅助行政执法的宪法基础:依法行政的制度建设速览

辅助行政执法的存在具备充分的宪法基础。无论是对宪法“国家任务”、“人民的各种参与”基本政策条款的解读，还是对民主国家、法治国家及社会国家原则的诠释，都显示出辅助行政执法改革并不违反我国宪法文本规定和宪法基本原理。

1.宪法基本政策条款的解读：辅助行政执法的实证宪法基础

一般提及民营化或者借重民间力量执行行政任务，大多会有违宪的疑虑。检视我国现行宪法文本，并没有关于辅助行行政执法的规定。不过，透过宪法“总纲”及其他部分诸多基本政策条款的规定，不难看出宪法对国家任务的分配与宣示。除了规定国防（第二十九条）、外交（序言）、治安（第二十八条）及税收（第五十六条）等传统政府职能之外，还规定国家需承担教育（第十九条）、医疗卫生（第二十一条）、社会保障（第十四条）、计划生育（第二十五条）、环境保护（第二十六条）、公有经济（第六、七条）等多项现代政府职能。这些规定大多具有宪法委托的性质，可以直接拘束行政、立法及司法权力的行使。也就是说，基本政策条款展现了宪法对国家任务的分配指示，国家机关依其能力负有义务去实践这些具有拘束性的指示。由于基本政策条款往往比较抽象、概括，无法自我实现规范的内容，只有经过立法及行政的具体化过程才能得到实现。例如，根据《宪法》第二十八条的规定，国家负有“维护社会秩序”、“制裁危害社会治安的活动”的任务。为了落实国家的这一治安任务，《宪法》第八十九条规定国务院的职权之一就是“领导和管理公安工作”；第一百零七条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内包括公安在内的行政工作；第一百十一条规定作为基层群众性自治组织的居民委员会和村民委员会的职责之一是“协助维护社会治安”。上述条款涉及行政任务在各级政府之间的分配，表明警察事项是宪法所规定的国家任务之一。就文字表述而言，这些规定所针对的还仅仅是公共部门事务管辖权限的划分，并不涉及公权力主体与私人之间行政任务的分担。

从根本上来说，宪法基本政策条款所蕴涵的国家任务的落实还必须依靠立法机关按照宪法意旨制定出更为具体的法律规范。对于国家究竟应以何种方式来承担行政任务，立法者实际上享有广泛的形成空间。立法者可以根据国家所处的发展阶段，斟酌考虑在什么范围内以什么方法具体落实行政任务的执行。如果从居委会、村委会负有协助政府维护社会治安的职责规定来看，宪法文本似乎并未完全排斥民间力量对行政任务的参与。原因在于，尽管宪法文本将居委会和村委会置于“地方各级人民政府”之下予以规定，但两者在法律地位上却并非国家行政机关（当然也并非纯粹的私人力量）。对宪法文本有关国家社会保障任务规定的解析同样能够获得类似的结论。根据《宪法》第十四条的规定，国家负有“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的任务。在公民的社会权谱系中，就有“退休人员的生活受到国家和社会的保障”（第四十四条）、“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”、“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”以及“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”（第四十五条）的具体规定。“国家和社会”在宪法条文中的频频出现，预示着民间力量参与执行国家任务的大门并未完全关闭。

其实，从宪法文本有关“人民的各种参与”条款的规定上来看，私人参与各种国家任务的履行皆有可能。根据《宪法》第二条的规定，人民可以依照法律规定，“通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。这一规定至少隐含着四层信息：一是法律可以就人民参与管理国家事务作出具体规定；二是人民可以通过包括公法途径和私法途径在内的各种行之有效的途径参与管理；三是人民可以通过包括单个个体或个体联合在内的各种灵活多样的形式参与管理；四是人民的参与范围涵盖了包括国家事务、经济和文化事业和社会事务在内的各种具有公共属性的事务。由此可见，无论是给付行政还是秩序行政任务，宪法文本都没有明确禁止私人参与履行。总之，就实证宪法层面而言，虽然还不能说私人参与执行警察任务已经得到正面承认和鼓励，至少可以说没有明显否认或禁止。

2.宪法基本原则的展开：辅助行政执法的原理宪法基础

前文有关我国宪法文本的解读显示，辅助行政执法的合宪性分析还必须回归宪法理论层面，探讨辅助行政执法是否合乎宪法基本原则的要求。大体上来说，可能构成对辅助行政执法限制的宪法基本原则主要表现为以下三个方面。

（1）民主国家原则

我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”该条规定揭示了作为宪法基本原则之一的民主国家原则，即“人民是国家权力的拥有者”。民主国家原则的核心内涵在于，所有国家公权力的行使都必须具备民主正当性基础。无论是干预行政还是给付行政领域的公权力活动，无论是通过公法组织还是私法组织以行为形式完成行政任务，最终都必须能够回溯到普遍的人民意志以正当化的方式得以实现。依照通常的理解，达成民主正当化的方式主要有“组织—个人”和“事务—内容”两类。前者是指承担国家任务的职务担当人必须具有不中断的、能够回溯至人民本身的民主正当性，该职务担当人所属机关也因之而同时被正当化。在我国，国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责、受它监督；国务院统一领导各部、各委员会及全国地方各级国家行政机关的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。行政权通过这种“行政科层制”的结构，确保其民主正当性不致中断。后者是指国家权力行为的内容必须本于人民的意志而决定，借此确保国家权力行使的民主正当性。“事务—内容”的民主正当化方式也包括两个方面：一是由具有直接民主正当性的立法机关制订法律，因法律被认为是人民意志的代表，而仅仅具有间接民主正当性的国家机关则应受到法律的拘束。也就是说，“依法行政”与“依法审判”实际上就是在确保国家行政和审判决定内容的民主正当性。二是通过对于执行国家任务的行为的控制来实现国家权力机关的民主责任。对于行政权而言，这种民主正当性体现为行政机关对立法机关的负责进而确保行政权行使始终符合法律的规定。

参与执行行政任务的私人并非行政机关的公务人员，不具有民主正当性，无法通过“组织—个人”的民主正当化方式满足民主国家原则的要求。不过，这并不表明私人参与执行行政任务就完全与民主国家原则相背离。从行政任务的内容仍然可以回溯至人民的意志上看，只要落实好法律保留原则和监督控制机制，“组织—个人”的民主正当化功能就可以通过“事务—内容”的民主正当化进行弥补。(www.xing528.com)

法律保留原则体现了对凝聚民意的法律的尊重，监督控制机制则彰显了对立法机关负责的行政机关依旧保留最后的决定权。首先，任何类型的私人参与执行行政任务都应当遵循法律保留原则，越是对公民合法权益有直接影响、越是内容重要的行政任务，私人参与执行就越需要适用严格的法律保留。我国目前私人参与执行行政任务大多以行政助手的身份出现，所从事的事务大多也限于辅助性、技术性事项，一般并不适用法律保留原则。即便参与履行社区矫正、戒毒等重要事务，也都有直接的法律依据，符合法律保留的要求。可见，私人参与执行行政任务在法律保留原则层面并没有违反民主国家原则。其次，私人参与执行行政任务无论选择何种具体方式进行，都应当受到具有民主正当性的机关的充分监督与控制，进而使其符合民主正当性的内在要求。

（2）法治国家原则

我国《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该条规定揭示了作为宪法基本原则之一的法治国家原则，即“实现法律的统治”。法治国家原则的核心内涵在于，所有的国家公权力都必须根据民意代表机关制定的法律行使。尽管法治国家原则具体的学理阐释不尽相同，但大多坚持从形式和实质两个方面把握法治国家原则的要素。

形式方面的法治国家原则指的是为促进法治国家实质目标的实现，并使国家权力得以有纪律地行使，所采取的技术性、组织性的预防手段。其中，“依法行政”就是达成行政权行使合乎法治国家要求的最基本的原则，而“法律优先”和“法律保留”又分别构成了消极和积极意义上的依法行政原则。因此，只要私人参与执行警察任务符合这两项原则要求，就不存在违反法治国家原则问题。法律优先原则是指一切行政活动都应当受现行法律的约束，行政机关不得采取任何与法律相抵触的措施。私人参与执行行政任务自然应当遵守法律优先原则的要求，当法律已经就行政机关必须亲自执行某一行政事务作出明确规定时，行政机关就不得违反法律的规定而转嫁给私人履行。例如，根据《行政处罚法》第十六条的规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，公安机关就不能委托任何私人行使这项权力。根据《行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施权不得委托，且只能由行政机关具备资格的行政执法人员实施，公安机关就不能委托任何私人行使行政强制措施权力。至于体现权力有据的法律保留原则，当然应当成为检视私人参与执行行政任务合宪性的标尺。我国目前的私人参与执行行政任务改革基本上还局限于技术性、程序性、辅助性事务，即便是私人参与执行少数行政执法类事务采取的也都是行政助手方式。当下的私人参与执行行政任务改革总体上符合法治国家原则的形式要求。

实质方面的法治国家原则所关注的则是国家活动的内容和方向，即国家行使公权力的决定能够以客观、理性的方式作成，防止权力行使者的恣意，进而达到保障人民权利、确保法安定性和形成社会正义的目标。根据学者的理论概括，实质面相的法治国家原则对行政任务民营化的基本要求可能体现在三个方面：一是公私部门之间权限与责任分明；二是确保执行行政任务的私人的中立性；三是确保有实效的权利救济管道。^[4]就目前推行的私人参与执行警察任务改革而言，公共部门与私人部门之间往往都签订了相应的合同，如治安承包合同、社区戒毒协议等，公私部门之间的权利、义务及责任界限都比较明确，能够有效避免行政任务私人执行可能引发的“公共责任向私法逃遁”的负面效应。同时，公共部门在借助私人参与执行相应的警察任务时，基本上都能够公开地按照事前拟订的明确标准进行遴选，如治安辅助人员的招录条件、民间清障救援机构的行业标准等，如此周密操作自然就能够真正利用民间的优势资源完成相应的警察任务。可以认为，当下的私人参与执行警察任务改革总体上也同样符合法治国家原则的实质要求，至少可以说，将警察任务移转私人承担尚不致违反权力分立、法安定性、权利救济管道保障等法治国家原则的要求。

（3）社会国家原则

我国《宪法》第14条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”该条规定初步揭示了作为宪法基本原则之一的社会国家原则，即“国家应当提供人民的生存照顾”。社会国家原则的核心内涵在于，为了实现人的尊严，国家必须承担生存照顾的义务。社会国家原则将国家的任务从传统上维持国家安全与公共秩序的干预行政，拓展到诸多福利、服务等给付行政领域。伴随着行政机能在国民生活中所占的比重日益增加，“行政国家现象”才得以真正出现。^[5]社会国家原则的根本目标在于迈向社会福利国家。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分配为目标的。”^[6]社会国家原则与公共任务民营化相关联的问题在于，人民是否有请求行政机关亲自提供给付的权利？社会国家原则强调的是社会正义，而非市场经济法则，尤其是国家对人民生存照顾的义务，不能简单地基于成本利润的考量将本应由国家承担的行政任务完全商品化，使人民成为单纯的消费者而忽略其权利保障。在美国监狱民营化的理论争议中，“私人追求最大化利润的利益会与实行良好矫正政策的公共利益发生冲突”正是质疑者普遍的担忧。^[7]可见，民营化的不当推行确实有抵触社会国家原则的嫌疑。有学者指出：“私有化是政府箭袋中的一支箭。但同样明显的是，私有化并不是唯一的解决办法。”^[8]

不过，市场经济与社会正义之间的价值冲突也并非完全无法调和。除了正确把握行政任务民营化的时机与界限外，问题的关键还取决于有效的政府规制。就此意义而言，社会国家原则也不是孤立的，它必须与基本权利尤其是自由权以及法治国家原则联系起来理解。^[9]在我国当前社会的现实语境下，通过均衡提供公共服务、缩小国民收入差距、维系基本治安秩序业已成为政府塑造“一个理想的正常人的状态”^[10]的迫切任务。尤其是在既往经济发展模式的弊病日显、社会危机频发的转折时期，为人民的生存发展提供良好的公共服务无疑应当成为政府落实社会国家原则的首要议题。为此，将部分次要的行政任务分解出来借助私人力量辅助执行，而国家的公安机关亲自负担核心行政任务的执行就并不违背社会国家原则的内在要求。只要在私人参与执行行政任务之后依旧保持有效的政府规制，这种公私合作的行政任务执行模式更易实现迈向社会福利国家的目标。