不符措施清单：依法行政制度建设研究报告

不符措施清单是当代国际双边或者多边投资协定中使用的一种列明各缔约国在特定行业所保留的特别管理措施的清单，其源于“保留与例外条款”。

“保留与例外条款”的概念最早是以“除外条款”的形式出现在德意志关税同盟的共同贸易条约中的，其规定，“统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的”。现代“保留与例外条款”最早可以追溯到美国在第二次世界大战后与盟国签订的友好通商航行条约（FCNT）。在这些条约中，缔约国双方在给予对方以准入前国民待遇和最惠国待遇的同时，为了确保国内政策的灵活性，都列入了“保留与例外条款”，并多以“除外条款”的形式表示。例如，美国与日本于1953年签订的友好通商航海条约第七条规定，“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”。该条款中对公用事业、造船等行业的列举可以看作国民待遇义务的保留与例外条款。

20世纪80年代之后，为了缓解FCNT过于复杂的、综合性过强的内容所带来的谈判和实践操作的困境，美国开始引入了欧洲的BIT模式。在继承准入前国民待遇和“保留与例外条款”的同时，美国开始制定自己的BIT范本，将允许缔约方对某些行业或者项目采取或者保留的管理措施的相关具体规定以“不符措施清单”的方式在附件中详细列出，如美国在与埃及签订的BIT的附件中以文字描述的形式列举了缔约双方保留采取限制措施权利的行业清单。

1992年签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA）正式出现了当代的不符措施清单，其主要有四大特征：一是用多个附件分类列明所有的保留措施；二是用特定的格式来列举每一项不符措施，如NAFTA中所列的每一个不符措施都包含七大内容：部门、子部门、行业类别、保留种类、政府层级、措施名称与具体内容、清除计划；三是同时列举现存不符措施的行业和未来可能采取不符措施的行业；四是将不符措施的范围限定在四大方面：国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管人员及董事会要求。(www.xing528.com)

此后，在美国的推动下，不符措施清单模式不仅成为日本、加拿大、澳大利亚、英国等发达国家，而且成为智利、孟加拉国等发展中国家和最不发达国家在缔结多边/双边投资协定中所遵循和采取的基本模式。

综上所述，不符措施清单要求东道国将所有针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施提前以清单方式列明。当外资进入东道国时，东道国不得以清单以外的管理措施对外资予以限制。因此不符措施清单所列出的实际上是各类保留的管理措施，而不是禁入的行业清单。