知识产权边境保护实案分析

（一）知识产权海关保护程序中的私人和解

当前，我国2009年《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条第3款规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”2010年《知识产权海关保护条例》第25条第5款规定：“（五）在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。”这两个条文构成了知识产权海关保护中私人和解制度的主体部分。

1．知识产权海关保护程序中私人和解的性质

知识产权的私权性为知识产权边境保护下私人和解制度的存在提供法律依据。海关查处侵权案件应尊重知识产权权利人的意愿，允许当事人通过协商解决侵权纠纷，同时节约海关的执法成本。自2009年我国《知识产权海关保护条例实施办法》修改后，我国边境保护中加入了权利人与进出口人在没有海关参与的情况下，在海关程序进行期间，双方自行和解的制度。这种制度不同于海关行政诉讼和解[1]和海关行政复议和解[2]。在知识产权海关保护程序的和解过程中，权利人与进出口人的和解行为，事先无需告知海关，达成协议后，也无需海关进行实质审查。权利人和收发货人仅告知海关有关和解事项后，海关就会在权利人同意下或者撤回海关保护申请后放行货物，而不会对进出口人或权利人之间的协议进行任何的实质性的审查或认可。因此，这种在知识产权海关保护程序下的私人和解制度并没有行政机关的参与，也没有任何的行政性特点。该私人和解制度是权利人借助海关保护程序与进出口人博弈的一种方式。权利人与进出口人所达成和解协议属于就该批货物所达成的一次性的权利使用许可协议。此临时性、一次性的许可使用协议是权利人实现利益的一种自力救济的一种方式，也是收发货人为了实现通关效率的一种妥协。

2．私人和解所适用的保护模式

《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条第3款规定在该实施办法“第四章依职权调查处理”部分中。这往往会造成误解，即私人和解仅能发生在依职权保护模式下。

但是，事实并非如此。作为知识产权私权性的体现，从法理上说，在依申请保护和依职权保护两种模式下知识产权权利人都可以和收发货人进行私人和解。在依申请保护模式中也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。还有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况[3]。

在依申请保护的模式下，海关没有调查认定权，双方当事人的侵权争议是通过司法程序进行解决的，因此双方当事人的私人和解对海关的执法没有影响。在依职权保护模式下，知识产权权利人和收发货人之间的私人和解往往发生在海关调查认定阶段，双方当事人之间的私人和解协议往往使得海关调查认定被终止，从而对海关的知识产权执法影响较大。海关会认为，双方当事人的私人和解浪费了海关已经付出的行政执法资源，影响了对边境侵权行为的打击力度，也影响了知识产权海关执法的严肃性。因此，海关会对依职权保护模式下的私人和解问题更为关注。

3．海关保护程序下私主体的成本与自行和解的利益

从权利人的角度而言，权利人申请海关保护会产生高额的申请费用（担保金），在海关保护程序的同时或之后，可能还有其他的行政或司法程序需要参与。因此，为避免长期的执法程序和高额的维权成本，会选择与收发货人和解。还有，权利人将海关保护程序作为获取权利许可使用费的手段，甚至是一种与同行不正当竞争的手段。权利人在申请海关扣货后或在海关通知发现涉嫌货物后，往往会以知识产权海关保护中的扣留货物或中止放行货物的措施作为其与收发货人利益博弈的筹码，获取其认为适宜的利益后，与收发货人和解。

从收发货人的角度而言，海关保护中的扣留程序与其他国内行政、司法程序会对进出口人造成损失，从而影响其外贸利益。就算海关最终认定其货物并不侵权，其货物积压口岸，仍然产生大量的仓储费、保管费、保险费以及货物价格波动而产生的损失，会对收发货人造成巨大的，甚至是无法承受的经济损失。因此，避免与权利人尖锐冲突，减少通关成本，收发货人宁愿息事宁人，选择与权利人和解，而不是等待海关中立的认定。因此，知识产权海关保护程序中双方当事人之间的私人和解实践中大量存在。2009年上海海关查办案件中，因双方达成和解协议权利人向海关申请撤回保护的案件共计13起，占案件总数的7％，涉及货物金额550余万元人民币[4]。

要注意的是，权利人利用具有竞争关系的同业经营者希望顺利通关，完成外贸行为的心态，恶意利用海关保护中的和解制度，获取不正当利益。这些权利人本身的权利并不稳定，但是其较为频繁地在各口岸启动边境保护程序，在涉嫌货物被中止放行后，权利人会在海关不知情的情况下，私下向进出口人提出“价格优惠”的和解费用或授权费用，进出口人如果不愿过多纠缠于程序，往往会选择向权利人支付“优惠”费用，与权利人达成和解。目前，海关无权干涉此类和解行为，但此类行为很可能会大量消耗浪费海关的公共资源，被权利人利用以获取不正当利益。

［案例］甲公司与“优甲”商标权人之间私人和解案

2007年1月，H海关经风险分析布控，查获石家庄甲公司申报出口“印花涤棉布”实际为XC织物有限公司在海关总署备案的商标专用权“优甲及图形”（核准使用于服装上）。但该票货物采用实货与商标分离的手法企图逃避海关监管[5]。查验关员开箱查验时，发现集装箱内每卷布料上套有一条带有商标的腰封，布料上却没有任何商标标志，但在布料旁边有一个装有大量商标的袋子，关员推断可能是要在货物抵达目的地后再将商标贴上[6]。

H海关遂通知了备案的权利人，权利人提交了保护申请，在海关正式启动依职权保护程序后做出调查决定之前，商标权人认为此案中仅查获侵权标志案值太小，遂在海关不知情的情况下私下与甲公司协商并达成了和解协议。和解协议中规定：“由甲公司向权利人支付了3万元使用费，权利人则不再请求海关扣留该批标志。”随后，甲公司与商标权人共同通知H海关：“收发货人与权利人之间已经达成了和解协议，请H海关立即放行甲公司的货物。”

［问题］在本案中，收发货人与商标权人在海关不知情的情况下，在依职权保护程序的海关调查阶段所达成的和解协议是否有效？由于海关保护程序已经实质性启动，海关是否可以认定权利人私下与收发货人所达成的和解协议无效？

［案例分析］

在本案中，在收发货人与知识产权人之间自愿达成和解协议有效，海关不能认定该和解协议无效，在双方达成协议，权利人请海关放行货物后，海关应当放行收发货人的涉案货物。

知识产权的性质属于私权，在不影响社会公共利益的条件下，知识产权权利人有权按照自己的意志处置自有的知识产权。因此，知识产权海关保护程序下的私人和解协议是知识产权权利人和进出口收发货人之间，基于私权自治原则所达成“事后追认”的知识产权使用许可协议。该协议与一般的知识产权使用许可协议不同之处在于：首先，知识产权人对知识产权的许可使用不是发生在“使用”之前，而是事后追认许可使用。其次，该协议的磋商以及达成的时间是发生在知识产权海关保护程序已经正式启动的情况下，而该和解协议并不是在海关的行政权的调解之下形成的，甚至是在海关不知情的情况下形成的。而这项没有海关行政权介入的私人和解协议将起到终止海关行政执法程序的法律效果。

在知识产权海关保护条例的立法之初，并没有规定收发货人与权利人之间的私人和解制度。现实中却出现了大量的私人和解情况。私主体间的自行和解有两类三种。第一类是权利人申请前和解，即在依职权保护程序下，权利人在接到海关查获通知后，与收发货人和解后不向海关申请保护。第二类申请后和解有两种：（1）海关依权利人申请采取海关保护措施扣留货物后，权利人不在规定的时间内向法院申请诉前停止侵权行为或财产保全，而与收发货人和解；（2）权利人在向海关提出保护申请和缴纳担保金后与权利人和解。在2009年以前，自行和解行为与和解协议多年来一直处于灰色区域，在法律上并未承认其合法性，但在现实执法过程中却出现了不同的执法结果。在依职权保护程序下，权利人得到海关查获涉嫌侵权货物的通知，但权利人放弃申请是允许的。因此，对于第一类申请前和解，海关虽不赞同，但都一致作出放行货物的决定；而对于第二类申请后和解的处理，就出现了以下执法不统一的情况：

第一，不承认和解协议的合法性。因为在当时《知识产权海关保护条例》中虽无针对性规定，但《〈知识产权海关保护条例〉实施办法》规定：“知识产权权利人经海关同意，可以在海关扣留侵权嫌疑货物前修改或者撤回其申请。”因此认为，海关只在作出扣留决定之前接受权利人的撤回申请，作出扣留决定后即不允许权利人撤回。以此，有的直属海关明确规定“在海关扣留侵权嫌疑货物后，权利人和侵权货物收发货人之间达成和解协议的，各关不得接受该和解协议”。理由是该协议仅应视为双方对侵权民事赔偿或者以后许可使用知识产权的事项达成的协议，对海关执法不具有约束力，也不改变已经发生的行政违法行为的性质。

第二，对和解行为的合法性不置可否。此时，海关往往会仍然履行完所有的执法程序，对已经获得授权的货物作出较轻的行政处罚；并且在执法过程中表现出对这种做法的不赞同、不支持。例如2003年2月，常州某公司以一般贸易方式出口的437万只电珠涉嫌侵犯上海轻工国际（集团）有限公司的“天鹅”牌电珠商标权，案值人民币28万元。在经确认后，权利人申请了知识产权海关保护并交纳了相应保证金，海关依法予以扣货立案。然而，同月权利人在获得经济补偿后，又和侵权人达成了和解协议，向海关声明放弃保护。有人对该案的看法是：“海关只得依法同意权利人的放弃申请，最后对当事人常州某公司处以罚款结案。该案当事人明确，事实清楚，是一起典型的侵权案件，但由于权利人的妥协，因一己私利而放弃海关保护，从而导致权利主体的消灭，使侵权人规避了海关严厉的制裁措施，仅以交纳少量罚款了事。”[7]

第三，对和解行为与和解协议予以认可，放行有关货物，并不作出任何行政处罚。在执法实践中也表现出了不赞同、不支持的态度，因而主张：“当前对屡次放弃保护的权利人或授权混乱的权利人没有给予必要的限制。海关应当给予‘区别’对待”。认为，“有部分权利人由于维权意识淡薄或顾虑维权成本等，放弃海关保护的情况时有发生；也有的权利人因内部知识产权授权管理情况混乱，不能及时将合法使用知识产权的企业向海关进行备案，导致许多本应顺利通关的货物被延误。对于这些怠于行使权利的权利人，有些海关没有给予‘区别’对待。个别企业确认合法授权的案件的比例相当的高，有的高达83．9％。这完全是权利人不负责任的行为，占用了海关大量的执法资源，也损害了收发货人的合法权益，影响了口岸的通关效率。”[8]

为了统一执法，2009年修改《知识产权海关保护条例实施办法》第27条第3款规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”因此，自2009年开始在海关执法程序中所产生的私人和解协议得到了法律的认可。知识产权权利人和收发货人根据他们之间的和解协议，要求海关放行货物的，海关一般都会放行货物。海关不可以认定权利人与收发货人私下达成的和解协议无效。

4．在知识产权海关保护程序下私人和解所发生的阶段

一般而言，私主体间的自行和解发生在两个阶段：第一是权利人申请前和解，即在依职权保护程序下，权利人在接到海关查获通知后，与收发货人和解后不向海关申请保护；第二是申请后和解，海关依权利人申请采取海关保护措施扣留货物后，权利人不在规定的时间内向海关申请诉前停止侵权行为或财产保全，而与收发货人和解；或者权利人在向海关提出保护申请和缴纳担保金后与权利人和解。

2009年修改《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》存在着两个不明之处：第一，第27条第3款没有明确规定权利人和收发货人之间可以在知识产权海关保护程序中的哪一个阶段进行和解。在下文案例中，在海关调查认定终结并送达了《行政处罚告知单》之后权利人提出已经与收发货人达成和解协议并请求海关放行货物。在这种情况下海关放行货物则是对自己行政行为的背离。第二，《知识产权海关保护条例实施办法》第27条第3款规定：“……海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”从条文上理解，海关受到当事人之间的和解协议后，不是“应当”终止调查，而是“可以”终止调查。也就是说，当事人之间的和解协议并不会必然引起海关保护程序的终止。但是，对于什么是情况下“可以”不终止调查，则没有明确规定。

在2010年修改《知识产权海关保护条例》时，将上述不明之处纳入了考虑。2010年《知识产权海关保护条例》在原第24条四款内容之外，增加了第五款，即“在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物”。通过此条文的规定，将两个不明之处都予以了明确：第一，知识产权权利人和收发货人之间的私人和解应当发生在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，因此下文案例中的存在的执法困难已经得到了解决；第二，如果知识产权权利人和收发货人之间的和解协议真实有效，如果权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请，则海关“应当”放行被扣留的侵权嫌疑货物。该措辞虽然与《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》中“可以”终止调查的措辞不同，但上位法优于下位法，因此，海关必须接受和解协议，而放行货物。

［案例］A公司和“Philco”商标权人之间的私人和解案

2009年7月3日，A公司向某海关申报出口一批电烤箱4 000个。海关经查验，发现上述电烤箱外包装及外观上带有“Philco”标志，涉嫌侵权伊莱克斯家用产品公司在海关总署备案的“PHILCO”商标专用权。经联系权利人，该权利人在法定期限内向海关提出知识产权保护申请并提交了担保金。在海关扣留货物、调查认定终结、作出并送达了《行政处罚告知单》等执法程序都已完成的情况下，权利人提出了其与发货人达成了和解协议并请求海关放行侵权货物[9]。

［问题］

1．在本案中，伊莱克斯家用产品公司是否有权与A公司达成和解协议？

2．在本案中，伊莱克斯家用产品公司与A公司是否可以在海关调查认定终结并作出、送达《行政处罚告知书》后，在凭借双方的和解协议请求海关放行被海关认定为侵权的货物？

［案例分析］

1．在本案中，伊莱克斯家用产品公司有权与A公司达成和解协议。

根据案件发生当时生效的，2009年修订并实施的《知识产权海关保护条例实施办法》第27条第3款规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查”。因此，在依职权保护程序下，知识产权权利人和收发货人之间可以达成和解协议。知识产权权利人与收发货人的和解协议具有债权合同的法律属性，只要和解协议的内容清晰完整，意思表示真实，内容合法，海关就会承认其法律效力。合法和解协议的法律效力可分为程序法上的效力和实体法上的效力两个方面。就程序法效力而言，知识产权权利人与收发货人的和解协议具有终止海关调查程序的效力。如果权利人与收发货人就海关扣留的涉嫌侵权货物达成和解协议，海关进行必要的审查后，除认为涉嫌构成犯罪外，应当终止调查，放行侵权货物。就实体法效力而言，由于和解协议属于债权合同，基于“司法最终解决”的法治原则，权利人与收发货人一方当事人不履行协议或履行和解协议发生争议时，只能向人民法院提起民事诉讼，要求撤销该和解协议，而不能重新向海关申请知识产权保护。

2．根据现行有效的立法，伊莱克斯家用产品公司与A公司不可以在海关调查认定终结并作出、送达《行政处罚告知书》后，再凭借双方的和解协议请求海关放行被海关认定为侵权的货物。

案件发生当时的立法中并没有明确规定海关在作出调查结论后，权利人和收发货人之间是否可以达成协议，请求海关解除扣留货物。但是，根据2010年颁布的《知识产权海关保护条例》第24条规定：“有下列情形之一的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物：……（五）在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。”从条文可以理解为一旦纠纷双方当事人自行达成和解，只要海关在没有作出认定前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请，则海关就应当放行货物。

对此，从法理上理解，从节约海关行政资源，降低执法成本的角度，同时也从当事人的诚信出发，权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解[10]。当海关调查期限结束，并已经作出了确定的调查结论时，如果再允许当事人之间凭借和解协议要求海关放行货物的话，海关的执法将陷于被动。这是因为，如果海关调查认定结束，送达了《行政处罚告知单》，则案件已经进入了另外一个相对独立程序，即行政处罚程序。虽然知识产权本质上属于私权，但是海关行政执法也应当有自己的独立性，权利人与收发货人的和解应当在案件的调查期间。在海关调查认定终结进入行政处罚程序后，权利人不得以其与收发货人达成和解、追认授权为由，请求海关放行侵权货物。

鉴于执法实践的需要，也出于与2010年《知识产权海关保护条例》相协调的考虑，建议将《实施办法》第27条第3款进行相应修改，明确权利人向海关提交和解协议，要求海关解除扣留涉嫌侵权货物的期限。在依职权保护模式下，期限界定在自扣留涉嫌侵权货物之日起30个工作日内[11]，或者与《知识产权海关保护条例》相一致，界定于“海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前”。

5．知识产权海关保护程序下私人和解制度的利弊

在当前的知识产权海关保护程序下，收发货人与知识产权人之间的私人和解制度存在着一些有益之处，也存在着一些问题。因此，需要对知识产权海关保护程序中的私人和解制度进行优化和细化，从而解决矛盾。

知识产权海关保护程序中的私人和解制度具有一定的有益之处：第一，该制度尊重知识产权人的权利与意志；第二，该制度简化了知识产权海关保护程序，节约了执法成本。使得正在进行中的知识产权海关保护程序得以迅速结案；第三，在一定程度上节约了社会资源。一些没有得到授权的进出口产品本身质量并不低劣，如果没有得到权利人的事后追认授权，则这些货物很有可能被销毁。如果双方达成了和解协议，则这些货物获得了合法的身份从而进入流通。

但是，知识产权海关保护程序中的私人和解制度也存在着一些问题：第一，知识产权人可能为了获得短期利益（如收发货人的补偿）而放过了侵权货物。但这些侵权货物进入流通，会使得消费者对知识产权产品的质量、来源等产生混淆，最终损害了自身的利益。第二，影响海关的执法积极性。当海关发现了涉嫌侵权货物并通知了权利人，权利人开始时提交了海关保护申请，继而又凭借着私人保护协议要求海关放行，整个海关主动保护程序戛然而止，海关只好眼睁睁地看着侵权货物流向海外[12]。那么，海关今后是否再有积极性主动发起对该知识产权的边境执法，就存在着问题。第三，容易被不正当竞争行为所利用。权利人利用具有竞争关系的同业经营者希望顺利通关，完成外贸行为的心态，恶意利用海关保护中的和解制度，获取不正当利益。一些知识产权权利人利用海关保护程序作为工具，迫使收发货人与其私人和解，从而谋求利益。特别是一些权力不太稳定的知识产权，权利人利用收发货人不了解知识产权状况，而货物又被海关中止放行的不利地位；同时又利用收发货人急于想获得货物放行的心态，迫使收发货人与其进行和解。这样的私人和解协议不具有平等性。当权利人屡次利用海关保护，与各类收发货人私人和解，这具有不合理获利之嫌。第四，海关对私人和解协议没有实质性确认的权利。收发货人与权利人之间在达成和解协议之前和过程中无需告知海关，达成之后海关也无权审查其真实性、平等性、自愿性，从而为知识产权权利人利用海关保护进行不正当竞争开了方便之门。

因此，建议将我国的知识产权海关保护程序中的私人和解制度进行如下的优化和具体化：如果权利人所拥有的知识产权并不稳定，但是其较为频繁地在各口岸启动边境保护程序，在涉嫌货物被中止放行后，权利人会在海关不知情的情况下，私下向进出口人提出“价格优惠”的和解费用或授权费用，收发货人如果不愿过多纠缠于程序，往往会选择向权利人支付“优惠”费用，与权利人达成和解。目前，海关无权干涉此类私人和解行为，但此类行为大量消耗浪费海关的公共资源，为权利人获取不正当利益。因此，边境保护中可以设立“黑名单”，对于这类企业，海关不再提供依职权的保护。如果权利人启动依申请的保护，则需提供足以保护海关和进出口人利益的担保，海关方能实施中止放行行为。

（二）知识产权海关保护程序中的海关调解

1．知识产权行政调解概述

根据行政机关处理争议行为是否属于行使行政权力行为作为划分标准，可以将我国行政机关对知识产权争议的处理划分为具有行政处分性质的行政裁决和不具有行政处分性质的行政调解两大类。作为解决私人争议的手段，行政调解是指行政机关依据法律规定，在行政职权的范围内，以当事人自愿为原则，对特定的民事争议居中调停，促使当事人达成争议解决协议的过程。目前我国知识产权行政机关可以调解的知识产权争议范围涉及专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种等领域[13]。例如，在商标权领域，工商行政管理部门根据当事人的请求，可以对侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解[14]。《商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”由此可见，《商标法》充分尊重了权利人的意志，将争议双方的平等协商作为解决纠纷的重要手段，在侵权行为被认定后，工商行政管理部门可采取调解的方式来处理赔偿数额的争议。(www.xing528.com)

2．海关进行知识产权行政调解的方式与范围

（1）海关进行知识产权行政调解的可能方式。

目前海关仅具有行政复议调解[15]的职能，尚无权对私主体之间的知识产权争议进行调解，现行知识产权海关保护制度没有授权海关可以处理侵权赔偿纠纷。在实践中，由于海关处理的知识产权侵权纠纷的特殊性，在海关以行政处罚结处案件后，会衍生一系列相关的侵权赔偿纠纷。在当前这些争议主要是通过司法诉讼的方式解决的。但是，司法诉讼的方式对争议双方而言都耗时冗长，负担沉重。如果海关能够参照国内其他知识产权行政调解机制设置自身的行政调解制度，将侵权赔偿纠纷纳入海关行政调解的受理范围，则发挥行政处理方式的优势，节约行政资源，有助于提高解决侵权纠纷的效率，有助于平衡纠纷双方权益[16]。

在国外的知识产权海关保护模式中，也有引入调解制度的先例。例如，荷兰海关在处理侵犯专利权的案件中，就把调解作为行政保护的前置程序，要求在进行行政调查前先由海关对争议双方进行调解，从而尽量避免海关运用行政权力介入专业性较强的专利纠纷中去。由于，调解制度在知识产权行政保护的法律体系中已经存在，其可行性已被实践所检验[17]。因此，建议海关为当事人提供正式的调解程序，在自愿与合意的前提下，通过海关的行政调解服务为当事人提供更便捷、更有效地解决知识产权边境侵权纠纷的途径。海关行政调解是知识产权边境侵权纠纷的选择性解决途径，不可强制进行行政调解。

（2）海关进行知识产权行政调解的范围。

①海关调解下的和解。

目前的知识产权海关保护程序中和解都是权利人和收发货人之间在没有海关参与下的私人自行和解。在现实中往往会出现，一方面海关在与权利人联系，调查取证；另一方面权利人利用海关已立案的优势，与收发货人进行和解谈判，但海关却对当事人之间的谈判毫不知情。这种情况对海关和收发货人都不公平，因此建议海关立案后，在侵权纠纷双方当事人均同意或提交调解请求书的条件下，征询双方和解意愿与方案，促成双方达成和解协议，从而权利人撤回知识产权海关保护申请。

②对私主体间侵权赔偿数额争议的调解。

鉴于现行的《商标法》、《专利法》、《奥林匹克标志保护条例》、《世界博览会标志保护条例》中已有关于侵权赔偿数额的行政调解规定。立法也可以授权我国海关在依职权保护模式下，查明事实、认定侵权行为，分清责任的基础上先行调解，促使当事人各方相互谅解、达成侵权赔偿数额的协议。对于对私主体间侵权赔偿数额争议的调解可以先从商标专用权侵权赔偿调解领域开始，待调解经验成熟后，在向专利权与著作权领域推广。

3．海关进行知识产权行政调解的程序性建议

海关内部应设有专门的调解委员会，但是海关在调解中需保持中立，并不为当事人推荐合适的调解员，也不强制当事人必须在该局内部附属的调解员中选任调解员。当事人对于调解员的选择享有完全自主决定权[18]。

一旦经海关调解达成和解协议或赔偿协议的，应当制作调解书，调解书经双方当事人签名或者盖章后生效，可由直属海关备案，并报送海关总署予以登记。

未能达成协议的，海关制发书面文书通知纠纷双方终止调解，并书面通知双方当事人。此时，案件可以恢复海关的行政执法程序。

在海关调解下当事人之间所达成的协议具有民事协议性质，不具有强制执行力。为了维护正常进出口秩序和竞争关系，提高当事人之间协议的稳定性，建议参考湖南省实行的“专利纠纷行政调解协议的司法确认”措施[19]。

［案例］郑州海关成功调解“银河”商标案[20]

2004年10月10日，上海某鞋业进出口有限公司以一般贸易方式向郑州海关驻东站办事处申报出口涤棉漂白布192 572．61米，总价值64 233美元，出口目的国为阿拉伯联合酋长国。海关关员进行现场查验时，发现这批出口布匹加贴有“银河”商标标志[21]，通过全国海关联网的知识产权海关备案系统查询，很快确认这批货物有侵权嫌疑，遂对这批货物依法予以扣留。

经“银河”商标持有人东方国际（集团）上海市纺织品进出口有限公司派人赴郑州现场验证，确认涉案货物侵犯了权利人申请海关备案保护的“银河”商标专用权。2004年11月29日，郑州海关依法作出行政处罚，将上海某进出口有限公司出口的这批涤棉漂白布予以没收。

在查验货物期间，从深圳海关刚刚调任到郑州海关不久的周关长敏锐地发现上海东方国际（集团）对这批侵权货物的质量赞不绝口，称“侵权货物的质量甚至比集团指定的加工企业的质量还要好”，同时，通过调查，他发现承担出口加工业务的河南许昌某印染有限公司由于知识产权意识淡薄，是受上海某鞋业出口公司的委托才加工的这批“银河”涤棉漂白布，本身也是受害者。

于是，为了使内地企业少受损失，促进内地地区经济发展和社会稳定，在郑州海关的调解下，上海东方国际（集团）同意以成本价收购这批侵权货物。此后，通过认真考察协商，上海东方国际（集团）又将许昌这家印染有限公司作为“银河”涤棉漂白布的定点委托加工企业，并于2005年8月下达了第一批出口加工订单，经过上海东方国际（集团）质量验收后顺利出口中东地区，总价值7．4万美元。

［问题］海关调解可能在知识产权边境侵权纠纷的解决中起到哪些作用？

［案例分析］

目前我国海关尚未获得对知识产权边境侵权进行调解的授权。实际上，海关可以在知识产权海关保护过程中，通过行政调解行为发挥出更加经济、高效、可信、优质的边境保护服务；在立法滞后的情况下，调解还可以弥补知识产权立法的滞后和不足[22]。

在本案中，由于海关在知识产权执法中无权调解，所以仍然对上海某鞋业进出口有限公司出口侵权货物的行为进行了行政处罚。从海关的角度看，此案件已经结案。但是，海关为了服务于我国内地地区与企业经济发展和社会稳定，主动地居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用，不仅从根本上解决了“河南许昌某印染有限公司”再次侵权的可能性，而且避免了“河南许昌某印染有限公司”因“非故意”侵权的情况下遭受更大的经济损失。更进一层的是，海关不仅将原来侵权人与被侵权人之间的敌对关系转变为合作共赢的关系，而且为内地企业扩大出口提供了良机。这个案件中的海关“调解”行为真正做到了有利于促使知识产权纠纷双方双赢。

应当注意的是，本案中海关所作的“调解”并非使双方就具体进出口侵权行为达成解决方案，而是促成双方对今后的合作关系达成了协议，其内容远超出了当前知识产权行政调解的范围。由此可见，海关调解在知识产权边境保护中的柔性服务、指导优势是不可忽视的。我国的知识产权海关保护制度中有必要通过立法赋予海关以行政调解的职能，并在适当时扩大行政调解知识产权纠纷的范围，从而使得海关可以在更多领域发挥“居中第三人”调解的作用。

[1] 海关行政诉讼和解属于行政和解的一种。行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，当事人就有关诉讼标的之事项达成协议，经人民法院认可后全部或部分地终结诉讼。行政诉讼和解具有双重性质：一方面，诉讼和解是一种诉讼行为，因其以全部或部分终结诉讼程序为目的，可直接对诉讼程序发生效力；另一方面，诉讼和解又是一种公法上的契约，其使当事人就实体法上的权利、义务关系达成合意。

[2] 海关行政复议和解是指公民、法人或者其他组织对海关行使法律、行政法规或者海关规章规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，在海关行政复议机关作出行政复议决定之前，申请人和被申请人双方在自愿、合法基础上达成和解协议，海关行政复议机关经审查准许后，对行政复议案件不再继续审理。其中，海关一定是被申请人。

[3] 郭海容：“知识产权海关执法中的和解制度分析”，《前沿》，2010年第20期，第171页。

[4] 徐枫：《知识产权海关保护的行政调解应用研究》，复旦大学2010年硕士学位论文，第25页。

[5] 田旭刚：“知识产权侵权惊现新招”，《中国海关》，2007年第7期，第33页。

[6] “山东黄岛海关检查发现首起标货分离涉嫌侵权案”，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2007－03／11／content＿5831402．htm，访问日期：2013年4月28日。

[7] 邓治华：《论新形势下中国知识产权海关保护工作的意义及改进建议》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2007年。

[8] 黄建华：“谈《知识产权海关保护条例》对权利人的制约及其在海关执法中的应用”，海关总署政法司网站，访问时间：2013年4月28日。

[9] 邱敬雄、黄旭荣：“知识产权海关保护私人和解制度的理论与实践问题探讨”，《上海海关学院学报》，2010年第2期，第46页。

[10] 郭海容：“知识产权海关执法中的和解制度分析”，《前沿》，2010年第20期，第172页。

[11] 邱敬雄、黄旭荣：“知识产权海关保护私人和解制度的理论与实践问题探讨”，《上海海关学院学报》，2010年第2期，第46页。

[12] 李建伟：“自主品牌为何不愿打‘李鬼’”，《人民日报》，2006年7月11日，第6版。

[13] 倪静：“论我国知识产权争议行政调解机制的完善”，《法律适用》，2010年第9期，第33—34页。

[14] 赵春兰：“知识产权纠纷行政调解服务机制的建构”，《甘肃社会科学》，2013年第2期，第166页。

[15] 行政复议调解是发生行政纠纷的双方当事人，在复议机关的主持下，依照法律的规定，对双方当事人进行思想排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人互相协商，互谅互让，依法自愿达成协议，由此解决行政纠纷的一种活动。参见邵蓓：“海关行政复议争议能否调解”，《中国海关》，2007年第12期，第24页。

[16] 徐枫：《知识产权海关保护的行政调解应用研究》，复旦大学硕士学位论文，2010年，第1、21、23页。

[17] 郭煜（上海海关）：“关于知识产权海关保护调解制度的法律思考”，海关总署政法司网站，访问时间2013年4月29日。

[18] 何炼红：“英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示”，《知识产权》，2011年第7期，第74—75页。

[19] 自2010年修改《湖南省专利条例》开始，湖南省知识产权局推动专利纠纷行政调解协议的司法确认。在《湖南省专利条例》送审稿中明确地提出了“达成具有民事合同性质的调解协议的，双方当事人认为必要，可以依法向有管辖权的人民法院申请司法确认”条款，首次提出了专利纠纷行政调解协议司法确认的概念。2011年，湖南省人大召集省高院、省知识产权局、中南大学等单位就建立专利纠纷行政调解协议司法确认制度进行了充分论证，11月省人大常委会审议通过了《湖南省专利条例》，在全国率先以立法的方式明确规定了专利纠纷行政调解协议司法确认制度。参见吴峰：“湖南省知识产权局系统积极推进专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作”，http：／／www．hnipo．gov．cn／hnzscqj／zhxx／zhywo／content＿24226． html，访问日期：2013年4月29日。

[20] 李建伟、燕晋灵：“郑州海关成功调解‘银河’商标案”，《中国知识产权报》，2006年1月4日，第8版。

[21] “银河”商标是东方国际（集团）上海市纺织品进出口有限公司早在1974年就申请注册的知名品牌，畅销40多个国家和地区，在国际市场上享有盛誉。“银河”商标也是1995年10月《知识产权海关保护条例》颁布实施后上海市第一个申请海关保护备案的出口商品商标。在1995—2004年的十年间，全国沿海各地海关在出口环节共查获“银河”商标侵权案件48起，案值2 000余万元。参见李建伟、燕晋灵：“郑州海关成功调解‘银河’商标案”，《中国知识产权报》，2006年1月4日，第8版。

[22] 王莲峰、张江：“知识产权纠纷调解问题研究”，《东方法学》，2011年第1期，第80页。