海关保护知识产权的决策案例分析

（一）放行

有下列情形之一的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物：

（1）在依申请的保护条件下：海关依照《知识产权海关保护条例》规定扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的；

（2）在依职权的保护条件下：海关依照《知识产权海关保护条例》规定扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的；

（3）涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的；

（4）海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的。

（5）在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。

（二）行政处罚

1．罚款

海关如果认定进出境的货物为侵权货物，将根据《知识产权海关保护条例》所规定的程序，根据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》所规定的实体标准，对收发货人进行处罚。

2000年《海关法》第91条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2004年《海关行政处罚实施条例》第25条规定：“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30％以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。需要向海关申报知识产权状况，进出口货物收发货人及其代理人未按照规定向海关如实申报有关知识产权状况，或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件的，可以处5万元以下罚款。”

［案例］海关对通达公司出口侵权行为进行行政处罚案[1]

2008年1月16日，通达公司以一般贸易方式向某海关申报出口无品牌摩托车散件130套。经查验，海关发现该批货物中的发动机外盖、仪表盘、前轮支撑等散件上含有“Racer”标志，涉嫌侵犯泰丰公司在海关总署备案的“Racer”商标专用权。某海关立即通知商标权利人泰丰公司对货物的知识产权状况进行判别。2008年1月21日，泰丰公司向海关确认该批货物擅自使用该公司摩托车及零部件产品的注册商标，申请海关扣留货物并提交了担保金。某海关按照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第16条及其实施办法的有关规定扣留了通达公司的出口货物。2008年2月25日，某海关经调查认定通达公司出口的摩托车散件侵犯了泰丰公司的商标专用权，根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第25条的规定，决定没收通达公司上述侵权货物并处罚款人民币1万元。

通达公司不服某海关作出的行政处罚决定，向某海关的上一级海关申请行政复议。通达公司在《行政复议申请书》中主张：出口货物的买方印度KAKT公司是“Racer”商标的合法使用人，通达公司受其委托生产产品，定向出口给该公司，不会流入我国市场，没有对国内商标权利人造成侵害。鉴于本案与商标权利人泰丰公司有利害关系，复议机关书面通知泰丰公司以第三人身份参加行政复议。泰丰公司向复议机关书面证实：“Racer”是该公司摩托车及零部件产品的注册商标并在海关总署备案，该公司未授权国内外任何人使用此商标，通达公司在出口货物上使用此商标未经该公司许可，属假冒产品。泰丰公司提供的证言及书证，为某海关对通达公司出口侵权货物行为的认定和处理的准确性与合法性提供了佐证。复议机关根据《行政复议法》第28条第1款第（一）项的规定，维持某海关对通达公司所作的行政处罚决定。

［问题］在本案中海关所做出的罚款决定是否合法？

［案例分析］

在本案中，海关所做出的罚款决定合法。泰丰公司拥有在我国合法有效的“Racer”商标专用权，用于该公司摩托车及零部件产品上。该商标已在海关总署进行了备案，该公司也未授权国内外任何人使用此商标。海关认定通达公司未经“Racer”商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵权货物。因此，根据《海关行政处罚实施条例》第25条第1款的规定，对收发货物人处以没收侵权货物并处货物价值30％以下罚款（人民币1万元）。

但是，本案中涉及OEM问题，即通达公司是接受外方（印度KAKT公司）委托生产了此批摩托车散件，出口货物的买方印度KAKT公司在其他国家也是“Racer”商标的合法使用人。通达公司认为，受其委托生产产品，定向出口给该公司，不会流入我国市场，没有对国内商标权利人造成侵害。对此类案件，我国不同地区的司法和行政处理决定存在不小的差异。

2．没收及对没收货物、物品的处理

（1）没收。

没收是指国家行政机关根据行政管理法律、法规，将行为人违法所得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一种行政处罚措施。据《行政处罚法》第8条规定，没收是一种行政处罚的种类，没收的对象主要包括违法所得和非法财物[2]。

根据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》的规定，被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。对个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量并涉嫌侵犯知识产权海关保护条例条例规定的知识产权的，海关应当扣留；对经调查认定为侵权的，由海关予以没收。海关没收侵犯知识产权货物后，应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。

［案例］海关没收侵犯“红棉”牌商标权的货物案[3]

1987年4月30日，广东省机械进出口集团公司经国家商标局核准取得了第285876号“红棉”牌注册商标，核定使用商品第七类，为切刀、孔加工刀具、铣刀、螺纹加工刀具，齿轮加工刀具、拉削刀具、锯条（机器零件）、电动手工具、风动手工具、液压手工具等，注册有效期限为1987年4月30日至1997年4月29日，续展有效期限自1997年4月30日至2007年4月29日。

2004年11月5日，湖南省明珠置业有限公司委托湖南省进出口集团华远报关有限公司向长沙海关申报货物出口，其中12 000把扎线钳（其中SIZE 9″MEAS24×23×30CM扎线钳共70箱／4200把，SIZE 10″MEAS27×23×30CM扎线钳共130箱／7 800把）使用了广东省机械进出口集团公司所有的“红棉”牌商标。这些涉嫌侵权货物在通关时被海关查获。2004年12月13日，长沙海关根据《中华人民共和国海关法》第91条和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第25条第1款的规定，对被告湖南省明珠置业有限公司出口使用“红棉”牌商标的行为，决定予以没收假冒“红棉”牌商标的货物并处人民币3 000元罚款。

［问题］在本案中，海关作出的没收决定是否合法？

［案例分析］

在本案中，海关所做出的没收决定合法。广东省机械进出口集团公司是合法持有第285876号“红棉”牌注册商标，其注册商标专用权受法律保护。湖南省明珠置业有限公司未经授权在其出口货物上使用“红棉”牌商标，属于出口侵权行为。因此根据上述《海关法》和《海关行政处罚实施条例》的规定，予以没收是正确的。

（2）没收后对货物、物品的处理。

被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。根据上述规定，对海关没收的侵权货物，有以下三种处理方式。

第一，有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人。

第二，有关货物不能按照上述第一项的规定处置且侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库；对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标志即允许其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。

第三，有关货物不能按照第一、二项规定处置的，应当予以销毁。

海关拍卖侵权货物，应当事先征求有关知识产权权利人的意见。海关销毁侵权货物，知识产权权利人应当提供必要的协助。有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人接受海关委托销毁侵权货物的，海关应当进行必要的监督。

例如，2005年宁波海关共向社会公益机构转交了11批次的物资用于社会公益事业，计交付运动鞋43 591双、衣物31 697件、圆珠笔1 186 300支、乒乓球拍2 230个、记分笔35 964支、电视机30台、DVD播放器30台、计算器7 000个，组织了12次销毁行动，参与了2次拍卖活动，取得了良好的社会效果[4]。宁波海关对侵权货物的多种处理方式就是按照我国《知识产权海关保护条例》的规定进行的。

［案例］中美影响知识产权保护和实施的措施案[5]

2007年4月9日，美国贸易代表苏珊·施瓦布（Susan C．Schwab）在华盛顿宣布将就中国的知识产权实施和文化产品市场准入问题启动世界贸易组织争端解决程序[6]。2007年4月10日美国根据《世界贸易组织争端解决与程序谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）第1条和第4条以及《TRIPS协议》第64条的规定，请求与中国就其知识产权保护和实施措施问题进行磋商。美国此次申诉主要包括三项诉求：一是对在中国境内还未被授权出版或发行的作品拒绝提供保护问题；二是被中国海关没收的侵犯知识产权商品的处置问题；三是中国现行法律有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚“门槛”问题[7]。2007年6月7—8日的磋商并未达成一致意见。2007年8月13日，美国请求争端解决机构（Dispute Settlement Body，DSB）根据DSU第6条设立专家组。2007年9月25日，专家组成立。2007年12月13日，WTO总干事组建了由三位专家所组成的专家组。阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国和土耳其作为第三方参与了该争端。专家组于2008年10月9日向争端当事各方提交中期报告，并于11月13日提交最终报告。

2009年1月26日，专家组报告向WTO各成员公布，对三项争议措施分别作出了裁决，专家组主要裁定包括：（1）中国《著作权法》，特别是第4条第1句违反了《TRIPS协议》第9．1条所纳入的《伯尔尼公约》的第5（1）条以及《TRIPS协议》第41．1条的规定；（2）中国有关海关措施违反了《TRIPS协议》第59条所纳入的《TRIPS协议》第46条第4句设立的原则；（3）驳回美国关于中国的刑事门槛违反《TRIPS协议》第61条第1句义务的指控。

［问题］此案中，争议双方及专家组针对边境措施问题的主要观点及结论是什么？

［案例分析］

此案中，争议双方及专家组针对边境措施问题的主要观点如下：

1．海关处置侵权货物的权力与处置方式的顺序。

第一，处置货物的权力与方式。

美国认为，中国的主管机关缺乏《TRIPS协议》第59条[8]下命令销毁或处置侵权货物的权力。争议中的措施构成了一个强制性的顺序安排，使得中国海关不能实施其销毁货物的裁量权，而是必须让位于允许侵权货物进入商业渠道或其他对权利持有人造成损害的货物处置方法。捐赠给社会福利机构会对权利持有人造成损害，没有任何情况表明防止这些机构销售这些侵权货物；销售给权利持有人会使得权利持有人的利益受损；并且拍卖并不构成清除出商业渠道，如果缺乏权利持有人的同意也会构成对其的损害。如果这三种选择中任何一种适用，则主管机关就没有权力命令销售侵权货物。美国的观点是认为中国海关措施允许销毁的情况极其有限。

美国主张中国的（海关）措施规定一个强制性的步骤顺序，如果应当适用的措施迫使他们命令做出其他第59条没有要求的处理方式，这时当局在特定情形下将不具有任何《TRIPS协议》（条文）所要求的权力。这里产生了所谓的“强制／任意的区别”。争议中的海关措施在销毁之外规定了三种处理的选择，它们是向社会福利机构捐赠、销售给权利持有人和拍卖。美国主张这些处理选择中没有一个是根据第46条[9]规定的原则，所有的（选择）都排斥责令销毁的权力。

中国回应说海关当局拥有根据TRIPS协议第59条处理或销毁侵权货物的权力。捐赠给社会慈善事业和销售给权利持有人构成清除出商业渠道，这种方式避免对权利持有人损害。第59条必须与TRIPS协议的1．1条一起理解。中国法律规定的标准反映了在销毁之外适用处置方式的官方的优先选择，但是海关具有决定是否符合标准以及因此适用哪种适当的处置方式的裁量权。中国海关在2005—2007年对侵权货物总量的58％选择了销毁。这证明了处置方式选择的推定位次没有阻碍海关命令销毁货物的能力。第59条中的授予主管当局销毁的义务并不意味着成员方必须做出一个没有约束和指导的裁量权的授权，并不意味着国内机构必须具有不论在任何情况下都销毁侵权货物的绝对权力。

专家组认为，中国的边境措施规定了高于《TRIPS协议》第三部分第4节要求的最低比较准的保护水平。对此的实践效果是，根据中国海关提供的无争议的数据，2005—2007年根据争议中的措施处置或销毁的侵权货物以价值计算的99．85％是出口的。

有权提供特定种类救济的义务不是有权只提供这些救济的义务。争议双方和一些第三方，明确认可主管当局应当有权提供某些种类的救济的义务给了成员方自由的规定主管当局可以有权提供其他的，在协议第59条中在其权力范围内没有要求的救济。主管机关“应当有权”责令特定种类救济的义务使得成员具有规定主管机关可以有权责令作出其他第59条没有要求的救济的自由。第59条中所列明的救济方式并没有穷尽。

专家组注意到在《TRIPS协议》第59条中的选择性方法暗示着一种条件。第59条要求当局责令“销毁或处置”。当主管当局在第59条范围内的任何特定情况下有权责令销毁或处置（根据可适用的原则），这是充分执行了第59条第1句中的义务，这是没有争议的。因此，排除当局提供一种救济方式（如销毁）的情况，只要主管当局仍然有权提供其他救济（这里的例子是处置）是符合第59条的。

第二，处置方式的顺序。

美国主张中国的海关处置措施规定了一个强制性的步骤顺序，如果应当适用的措施迫使他们命令做出其他第59条没有要求的处理方式，这时当局在特定情形下将不具有任何《TRIPS协议》相应条文所要求的权力（特别是销毁货物的权力）。一个非第59条所要求的处理方式的权力其本身并不产生不符合WTO的行为，但在一特定的情况下，该权力要求的处理方式在一定程度上可能排斥第59条所要求的权力。对该权力的排斥可能会是不符合WTO的。因此，出于这一原因，专家组审查了海关措施是否是强制的。

专家组在审查了中国的《知识产权边境保护条例》（特别是有关侵权货物处置方式的第27条第3款[10]的规定）及其实施办法，2007年4月的海关总署公告2007年第16号（关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜）及相关侵权货物的处理数据后，认为美国没有能够确定海关措施在表面上对海关施加了责令拍卖侵权货物的义务。出于上述原因，专家组决定美国并没有确定在海关措施下命令拍卖侵权货物的权力排除了根据第46条第1句规定的原则来责令销毁侵权货物的权力。

2．拍卖。(www.xing528.com)

美国声称争议中的措施不符合《TRIPS协议》第46条第4句[11]的原则，因为没有任何情况表明在移除侵权标志后拍卖货物是属于“例外情况”而被允许的。

中国认为，就算第46条第4句规定了海关的一项独立的义务（这一点中国并不认可），中国海关也履行了义务，因为他们移除所有的侵权特征，并不仅仅是商标，而且征求了权利持有人的意见。中国对“放行”一词的使用好像意味着返还给侵权人的说法提出异议。海关使用了拍卖保留价以确保侵权人没有机会以不合理的低价购买扣留的货物并重新贴上侵权标志。以中国的观点来看，这符合了第46条第4句的目的，在处置扣留货物的过程中，确保主管当局剥夺了侵权人从货物中所得的经济利益。中国也辩称说“充分”一词表明根据第46条第4句放行货物进入商业渠道是允许的，不仅是在例外情况下。中国也提出中国使用拍卖的可能性是“例外的”，因为这仅占处置货物的2％。

第59条的义务同时适用于强制性和任意性的措施，以作为成员方主管当局“应当有权”做出命令的义务。这不仅是有关于其必须做出什么命令，也有关于根据法律主管机构允许做出什么命令。该决定更加适用于第46条第4句的原则，因为只有命令放行货物进入商业渠道的任意性授权不会在某种情况下排除第46条第1句所要求的义务。如果不适用任意性措施，第46条第4句的原则将命令放行货物进入商业渠道的授权视为销毁或清除出商业渠道的选择将是多余的。因此，放行货物进入商业渠道的授权不是强制性的这一事实，不会阻挡专家组将第46条第4句的原则并入的前提下，评估这种处置方式是否如此符合《TRIPS协议》第59条。

专家组认为，中国的知识产权边境保护立法规定，被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖。用词“侵权特征”是指侵权任何措施所指的知识产权的特征，这是清楚的，这不仅包括商标，也包括著作权和专利。关于假冒商标货物，侵权特征包括假冒商标，这一点是显而易见的。因此，事实是措施所指的侵权“特征”除了在这些案件中清除假冒商标外并不意味着其他任何意义。中国确认说“关于假冒商标货物，消除侵权特征是指从货物上移除侵权商标”。因此，在有关假冒商标货物的表述范围内，在拍卖前进采取措施移除商标，就产生了这是否构成了《TRIPS协议》第46条第4句意义中的简单地移除商标这一问题。中国辩称其措施并不构成“简单”地移除商标，因为其在拍卖前向商标权利持有人提供了表示意见的机会。这一程序规定在第16／2007号海关公告的第二段。但是，中国没有声称海关有将权利持有人的意见予以考虑的义务。

因此，专家组认为，关于假冒商标货物，中国的海关措施规定简单地移除非法贴附的商标是允许放行货物进入商业渠道的充分条件，而非“例外情况”。出于上述原因，当规定于《TRIPS协议》第4句的原则并入第59条（前提），海关措施不符合第59条（结论）。

3．捐赠。

第一，有关“缺陷货物”的问题。

美国主张捐赠劣质的侵权货物，如果他们没有正确使用，特别是在有缺陷和危险的情况下，将损害权利持有人的名誉，或甚至是使其面临赔偿请求。

中国回应说，其海关从不会捐赠缺陷或危险货物。《知识产权边境保护条例》第27条规定的捐赠的条件，其中对捐赠的规定是“当侵犯知识产权而没收的货物能够用于社会公益事业的”。有关（捐赠）条件，实施办法第30条规定，即捐赠“当有关货物能够直接用于社会公益事业”。

专家组认为没有什么缺陷或危险的货物能满足这一条件的。也没有证据表明海关将缺陷或危险货物捐赠给慈善机构。因此，专家组认为这不能表明海关缺乏以避免缺陷和危险货物对权利人造成任何损害的方式将货物捐赠给社会福利机构的权力。

第二，有关“名誉损害”的问题。

美国提出上述考虑并不是强调假冒或盗版货物可用的情况，而是其较低质量的可能性。其观点是这些货物可能更容易损害权利持有人的名誉。

在一般情况下，消费者可能会被假冒和盗版货物的来源误导，有质量问题的假冒货物会损害权利持有人的名誉。专家组适当地注意到争议中的措施没有给海关或社会福利机构施以去除假冒商标的义务。同时，在一个案例中的证据表明，红十字会在一批捐赠的侵权衣服上印上其印章，明显的是为了防止货物再分发或被销售，这不认为是有关于海关必须命令处置货物的一项义务或任何其他方式。

第三，有关“捐赠货物的再次销售”的问题。

美国声称“没有任何显示防止（社会福利机构）销售他们接受捐赠而收到的侵权货物，因此使这些货物回到商业渠道”。中国回应称《知识产权边境保护条例》实施办法第30条在其最后一段特别规定如下：有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人协助海关销毁侵权货物的，海关应当进行必要的监督。中国提出该规定对海关施加了确保捐赠货物被专门用于社会福利目的法律责任。作为一个海关实施其监管责任一个例子，中国提交了一个2004年5月13日海关总署与中国红十字会的合作备忘录，名为《将没收的侵权货物用于社会公益事业的合作备忘录》（以下简称“海关—红十字会合作备忘录”）。

出于上述原因，专家组确认在第7．312中的决定，认为，有关根据争议中的措施将侵权货物捐赠给社会福利机构，不能确定海关缺乏根据第46条第1句规定的原则来责令处理侵权货物的权力。

4．销售给权利持有人。

争议措施中规定的第二种处置方式是“销售给权利持有人”。在此措施中，销售给权利持有人是自愿性的，其要求权利持有人的同意。如果权利持有人同意，则对侵权货物支付其同意的价格。

因此，没有情况表明销售给权利持有人是唯一可用的选择，会排除第59条要求的授权。根据专家组在上述第7．324段的决定，因此没有必要评估这一选择以确定海关措施是否符合第59条。

针对双方的争议，专家组对边境措施问题的总体结论是：（1）《TRIPS协议》第59条不适用于出口货物的海关措施；（2）当规定于第46条第1句的原则并入《TRIPS协议》的第59条，美国不能确定中国的海关措施不符合第59条；（3）当规定于《TRIPS协议》第46条第4句的原则并入第59条，中国的海关措施不符合第59条。

研读专家组对于我国的侵权货物的边境处理措施的结论，其意指以下三个方面。

首先，《TRIP协议》有关对侵权货物处理的边境措施的条款（《TRIPS协议》第59条）并不构成成员方在出口环节的义务性要求。《TRIPS协议》规定，各成员还可制定关于海关中止放行自其领土出口的侵权货物的相应程序，但并非强制性义务。所以，专家组认为美国不能对我国出口环节的边境措施提出诉求。

其次，即使《TRIPS协议》第46条“其他补救”适用于司法机关的原则也并入了第59条，从而也适用于边境保护措施，但美国也不能确定我国的海关措施不符合并入了第46条第1句的第59条的规定，即不能认为“中国的海关措施规定了一个强制性的步骤顺序，因此影响了海关按照《TRIPS协议》处理侵权货物的权力[12]，从而不足以避免对权利持有人的任何伤害”。

再次，中国海关“在拍卖前，仅采取措施移除假冒商标”的措施不符合《TRIPS协议》第46条第4句“对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道”的要求。

对此，专家组的思维过程是，第59条的条款并不是指当局所提供的特定种类的救济必须是唯一的。这一解释被第46条所确认，该条构成了第59条的一部分，第59条合并了第46条的原则，两个条款都对义务的措施规定为当局“应当有权”提供一定种类的救济。根据争议中的措施海关拍卖没收货物的任何情况下，海关首先移除侵权特征。从措施表面来看，用词“侵权特征”是指侵权行为所涉及的知识产权的特征，这是清楚的，这不仅包括商标，也包括著作权和专利。关于假冒商标货物，侵权特征包括假冒商标，但不仅仅是假冒商标。由于中国确认说“关于假冒商标货物，消除侵权特征是指从货物上移除侵权商标”。因此就意味着中国承认中国海关措施所指的清除侵权“特征”除了在这些案件中清除假冒商标外并不意味着其他任何意义。专家组认为，关于假冒商标货物，中国的海关措施规定简单地移除非法贴附的商标是允许放行货物进入商业渠道的充分条件，而非“例外情况”。出于上述原因，当《TRIPS协议》第4句的原则并入第59条（前提），海关措施不符合第59条（结论）。

对于该专家组裁定，中美双方都向WTO的上诉机构未提出上诉，专家组裁决因此生效。2009年4月15日，中国通知DSB，其将执行DSB的建议和裁决，并需要一段合理的时间。2009年6月29日，中国和美国通知DSB，双方协议的执行期为从专家组报告通过之日起12个月。因此，合理的执行期限于2010年3月20日止。2010年3月19日，中国告知DSB，其于2010年3月17日，国务院通过了《修改〈知识产权海关保护条例〉的决定》（以下简称2010年《决定》）。因此，中国完成了所有必需的、执行DSB建议和裁决的国内立法程序。因此，于同年3月，通知WTO中国对报告建议的执行已完成。

对于拍卖侵权货物的规定《知识产权海关保护条例》修改情况如下：2003年《知识产权海关保护条例》第27条第3款规定了海关处理没收的侵权货物的方式及顺序，根据该规定，不管是进口或者出口的侵权货物，不管货物侵犯的是商标专用权、著作权或者与著作权有关的权利，还是侵犯专利权，海关都可以依序采取转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人、消除侵权特征后依法拍卖、销毁等处置措施。而《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定》第46条规定“海关处置没收的进口的假冒商标货物，除非例外，仅仅将侵权商标清除不足以使其进入商业渠道”，即对进口的假冒商标货物进入商业渠道问题，TRIPS也作了限制性要求。尽管《知识产权海关保护条例》已经规定了拍卖侵权货物需要事先消除侵权特征，但为了使《条例》的有关规定更接近《TRIPS协议》的表述，2010年《决定》在《知识产权海关保护条例》第27条第3款依法拍卖后增加“但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标志即允许其进入商业渠道”。

对于2010年修改后的《知识产权海关保护条例》的理解与适用是：今后海关在处置其他侵权货物时，仍可以依序采取转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人、消除侵权特征后依法拍卖、销毁等处置措施。对于拍卖进口假冒商标的货物，海关将采取严格的限制条件。对于进口环节的假冒商标货物，应当彻底清除货物包括假冒商标在内的侵权标志。除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标志即允许其进入商业渠道。

（3）对当事人无法查清的侵犯知识产权货物予以收缴。

“收缴”作为一种重要的行政执法手段，在行政执法的各个领域均有适用，包括海关行政执法。但是，我国现行的行政法立法中没有对收缴的明确概念，而有关收缴的不同行政法律法规中，由于使用语境的不同，收缴在各个行政执法领域中应用性质各不相同[13]。关于收缴的法律性质的争论主要集中于收缴是否属于行政处罚，如果不属于行政处罚，是属于行政强制措施，还是属于其他具体行政行为[14]。

在海关执法实践中存在一些特殊的情况，海关对有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备等应当予以没收，但由于当事人无法确定等特殊原因，无法根据《行政处罚法》的规定作出没收的行政处罚但又不能发还当事人。《海关行政处罚实施条例》第62条确立的收缴制度很好地解决了这些特殊情形下长期困扰海关的执法难题[15]。总署政法司下发的《海关总署关于贯彻实施〈海关行政处罚实施条例〉若干问题的意见》仅将“收缴”排除在行政处罚行为之外，但没有对“收缴”的行政行为属性作出更为明确的规定[16]。

因此，本书倾向于将“收缴”理解为：在确认行政相对人行为违法后，对作为行政相对人违法行为标的的非法财物或违法所得予以剥夺的最终处置的行为，是使当事人承担行政违法责任的一种形式，是一种行政制裁行为。

图24 海关执法人员对侵权货物进行清点

在知识产权海关保护中，也规定了“收缴”这一行政行为，即对《海关行政处罚实施条例》第25条和《知识产权海关保护条例》第28条规定应当予以没收的侵犯我国法律、行政法规保护的知识产权的货物、物品，经海关调查，货物、物品的侵权事实基本清楚，但当事人无法查清，自海关公告之日起满3个月的，由海关予以收缴[17]。例如：2011年2月，杭州海关驻邮局办事处发现192个寄往美欧等国家地区的可以普通挂号小包邮件。经风险分析布控查验，查获其中148个小包中涉嫌侵权货物244件，涉嫌侵犯“ADIDAS”、“CHANEL”、“DIOR”、“GUCCI”、“HERMES”、“LV”、“PRADA”、“VERSACE”、“YSL”等多个国际知名商标，货物品种有手表、饰品、包、衣服、皮带、围巾等日常用品。经立案调查认定为侵权，但当事人无法查清，杭州海关依法收缴侵权货物[18]。进行收缴的条件有二：一是侵权事实已经确认；二是当事人无法查清，满足这两个条件即可通过公告进行收缴。

[1] 杨左涛：“谁是第三人”，《中国海关》，2008年第11期，第32页。

[2] 宋文林、熊竹山：“行政法中的没收与收缴之区分及海关适用初探”，《上海海关学院学报》， 2009年增刊，第72页。

[3] 湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2005）长中民三初字第491号。

[4] 宁波海关：“2005年宁波海关知识产权海关保护工作情况”，海关总署政法司网站，访问日期：2010年12月10日。

[5] DS362China—Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights．参见朱秋沅：“中美影响知识产权保护与执法措施案评述——兼谈WTO有关知识产权边境措施第一案对我国的启示”，载陈晖主编：《海关法评论》（第二卷），法律出版社， 2011年，第316—327页。

[6] 张乃根：“试析美国针对我国的TRIPS争端解决案”，《世界贸易组织动态与研究》，2007年第7期，第14页。

[7] 余敏友、廖丽：“评美国向WTO诉中国‘影响知识产权保护和实施的措施案’”，《国际贸易》， 2009年第9期，第59页。

[8] 《TRIPS协议》第59条“救济”规定：“在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未做改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”

[9] 《TRIPS协议》第46条“其他补救”规定：“为了有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何形式的补偿的情况下，将其发现侵权的货物以避免引起对权利持有人任何伤害的方式，责令清除出商业渠道，或销毁，除非这种方法与现存的宪法规定的必要条件不符。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”

[10] 2003年颁布的《知识产权海关保护条例》（2010年该条已修改）第27条第3款：被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。2010年该条例的第27条第3款已修改为：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标志即允许其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”

[11] 该条内容为：“In regard to counterfeit trademark goods，the simple removal of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient，other than in exceptional cases，to permit release of the goods into the channels of commerce”。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。

[12] 参见WT／DS362／R，Para 7．353“专家组决定美国并没有确定在海关措施下命令拍卖侵权货物的权力排除了根据第46条第1句规定的原则来责令销毁侵权货物的权力”。

[13] 毛梦蜻：“海关行政执法中的‘收缴’行为”，《上海海关学院学报》，2008年第1期，第21页。

[14] 周金鹏：“略论海关行政处罚中的收缴制度”，《上海海关学院学报》，2012年第2期，第75页。

[15] 同上。

[16] 毛梦蜻：“海关行政执法中的‘收缴’行为”，《上海海关学院学报》，2008年第1期，第21页。

[17] 海关总署公告2005年第48号（关于对当事人无法查清的侵犯知识产权货物予以收缴的公告）。

[18] “杭州海关收缴通过邮递渠道侵权的货物”，http：／／ipr．cntv．cn／difangri／20110802／108449． shtml，访问日期：2013年4月29日。